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宪法在香港特别行政区的效力和适用探讨

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宪法在香港特别行政区的效力和适用探讨
时间:2023-08-12 00:15:02     小编:李文银

一、问题溯源:香港基本法起草过程中港人对此问题的争议

宪法在香港特别行政区的效力和适用问题,早在基本法起草过程中就争议纷纭,莫衷一是。香港基本法咨询委员会印制的《香港基本法(草案)征求意见稿》咨询报告中对此有详细的记载。比如针对基本法草案第四条(现为基本法第五条)规定的香港特别行政区不实行社会主义制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式,五十年不变。有人提出,宪法第二十四条规定国家反对资本主义的腐朽思想,此条与草案的规定是否存在矛盾? 宪法第二十四条与草案的这一条的矛盾能否由宪法第三十一条解决?比如针对草案的第十条(现为基本法第十一条)规定的两款:根据中华人民共和国宪法第三十一条,香港特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为依据。香港特别行政区立法机关制定的任何法律,均不得同本法相抵触。有人质疑道,本条没有清楚说明中国宪法的其他条文是否或在何种情况下适用于香港。这种情况可能导致法律上的争议和影响基本法的完整性。

有人则建议删去草案的这一条,理由是基本法与中国宪法相抵触。有人则建议将草案这一条的第一款最后一句修改为纵使与中华人民共和国宪法的其他条文相抵触,将仍以本法的规定为最终的依据,并同时建议删去第二款。也有人建议最后一句修改为:如与中华人民共和国宪法的其他条文有差异, 均以本法的规定为最终的依据还有人则认为应把中国宪法中适用于香港的范围在基本法写出来, 又或在颁布基本法时以决议形式宣布。基于这一理由,他们建议草案本条应当加上中华人民共和国宪法中若干条文,除本法附件(附件待拟)中所列者外,不适用于香港特别行政区。

为消除港人对中国宪法的顾虑,一些人建议应清楚列明中国宪法中适用于香港的部分,并说明其法律效力。基本法起草委员会必须就中国宪法在港的适用问题提出一个解决办法, 请全国人民代表大会常务委员会确实指示哪些宪法条文适用于香港,然后在基本法内写出。并应在基本法颁布时以决议形式宣布。在基本法颁布时,应注明除在基本法内列明的中华人民共和国宪法条文外,其他一切都不适用于香港特别行政区。有人认为:由香港特别行政区制定的法律, 毋须跟从中国的宪法。中、港宪法(后者特指基本法)若互有抵触,仍以基本法为准。有人甚至从整体上怀疑基本法的效力问题,认为宪法第三十一条同宪法序言、第一条、第五条等条款相冲突,不可能同一空间并存,所以宪法不应该也不能够适用于特别行政区, 否则基本法会因为与宪法相抵触而失去效力。也有人提出,因为宪法是社会主义性质, 所以只有第三十一条才能适用于香港,其他条文不予适用。针对草案第十七条的第二款规定:全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,除本条第三款规定者外,不在香港特别行政区实施。第三款规定,有关国防、外交等全国性法律凡须在香港特别行政区实施的, 由国务院指令香港特别行政区政府在当地公布或立法实施。 第四款规定:除紧急及情况外,国务院在发布上述指令前,均实现征询香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见。有人建议应当将全国性法律列于附件, 以让香港人清楚地知道哪些全国性法律在特别行政区有法律效力。这个建议后来被接受,成为正式通过的香港基本法第十八条。但有人据此认为基本法附件三列明的在香港实施的法律没有包括宪法, 所以宪法效力不及于香港。亦有人认为基本法不能去规定中国宪法和法律哪些在香港可行和适用,即所谓子法不能规限母法。此外,香港人视基本法为小宪法,试图以小宪法的说法来弥合宪法与基本法之间的差异。上述历史溯源说明, 宪法在香港特别行政区的效力和适用问题在基本法制定之初就是一个重大争议性问题。遗憾的是, 从基本法制定通过及实施至今, 这一问题仍未得到有效解决, 足见该问题的难度、深度和价值。

二、研究现状:香港基本法制定颁布后内地和香港学者对此问题的学术探讨综述

全面检视内地和香港法学界现有论著, 发现歧见纷呈。综观之,有十余种学术主张,下面分述之。

(一)宪法整体有效、部分不适用说

该说认为宪法对于特区整体有效力, 某些条款不适用于特区。内地不少权威宪法学家和基本法专家都持这一观点,可谓通说,但谈不上是定论,因为其论证存在难以服人的疏漏。肖蔚云教授算是最早阐述这一观点的学者。他1990 年就认为:作为新中国的最高法律宪法, 在全国包括香港特别行政区当然具有最高法律效力。他在阐述除了宪法第三十一条适用于香港外, 还对宪法的其他一些规定也应当适用于宪法作了深入论证。针对一些人主张应在基本法中明确规定宪法的哪些条文适用于香港特区、哪些不适用这个问题,他认为在法理上基本法不能做出这样的规定,因为这违反宪法第六十七条。这样做在技术上也是有困难的,因为宪法有的条文明显适用或不适用,但有的条文却是半条适用,半条不适用,要按条文写明适用、不适用是很不容易的。他进一步论证道:宪法关于四项基本原则、社会主义制度、地方国家权力机关和行政机关、国家审判机关和检察机关等内容,不适用于香港特别行政区,而有关国家主权、国防、外交、最高国家权力机关和最高国家行政机关、国旗、国徽、首都等的规定,则应当适用。

在他编著的一本书中这样写道:我国宪法的许多条文在香港特别行政区是适用的, 在整体上是适用的,是起草香港特别行政区基本法的法律依据,具有最高法律效力,只是有关社会主义、人民民主专政等条文不适用于香港特别行政区。王叔文教授持类似观点, 他认为:我国宪法虽然作为一个整体适用于香港特别行政区, 但由于国家对香港实行一国两制的基本方针, 因此在适用上应有其特点在两种制度方面,宪法关于社会主义制度和政策的规定,不适用香港特别行政区。饶戈平教授亦认为, 宪法整体上适用于香港特区, 但是说宪法整体上适用于特别行政区,意涵着并非宪法的全部条款、每一条款都必须在香港、澳门地区适用, 并非强制港澳地区实行社会主义制度宪法中的相当一部分内容可以不适用于港澳, 不具有对港澳地区的效力。这一部分内容主要涉及内地社会主义制度方面的条款。例如,宪法中关于四项基本原则的规定,关于社会主义政治、经济、法律、社会制度方面的规定,除特别行政区以外的地方国家机关和行政机关的规定, 关于国家审判机关和检察机关的规定等等,都不属于在香港、澳门地区适用的条款。

振民教授也认为:香港回归后,中国宪法尽管并非每一个条款都适用于香港, 但是从整体上讲中国宪法毫无疑问对香港特别行政区是有法律效力的, 与香港特别行政区基本法同时在香港生效。焦洪昌教授认为,在肯定宪法在特别行政区效力的前提下, 不能说只有宪法第三十一条在特别行政区实施, 宪法中还有很多条文的效力必须及于特别行政区,宪法是作为一个整体适用于特别行政区的,但是,基于一国两制的方针政策,《宪法》中的某些具体条文不适用于特别行政区。还有的学者认为,宪法适用于特别行政区,宪法具有最高法律效力, 在整体上适用于特别行政区,并从三个方面分析了宪法哪些规定应当适用于特别行政区, 言下之意除了这些方面外的条款是不适用于特区的。众多学者分析宪法作为整体适用于特别行政区的理由是: 宪法适用于特别行政区有充分的法理依据, 这由宪法的根本法属性和地位所决定;宪法是国家主权在法律上的最高体现,国家主权在其领土内的统一行使, 决定了宪法在全国范围内的统一适用;宪法适用于特别行政区,这是我国单一制国家结构的体现,凡是宪法关于维护国家主权、统一和领土完整的规定,均应适用于特别行政区;在两种制度方面, 宪法关于社会主义制度和政策的条文,不适用于特别行政区。

三、结语

通过对研究现状的综述, 既可以发现这一问题的学术和实践价值, 也可以感知到研究解决这一问题的学术深度和难度。要真正研究解决好这一问题,必须避免以往研究存在的如下逻辑疏漏和问题。第一,阐述论证较笼统和原则,大都从宪法是基本法的制定依据,宪法是一国不可分割的主权的象征,宪法具有最高的法律效力,其效力范围覆盖一国的所有领土等方面抽象地探讨。一遇到两制差异对宪法在特区的效力和适用的挑战时就语焉不详,论证逻辑不能保持同一。第二,没能区分宪法效力和宪法适用两个概念。不少学者在阐述宪法在特别行政区的适用或者说宪法是否适用于特别行政区时, 其论证理据往往是指宪法是否在特区具有效力或者宪法效力是否涵盖特区。这些学者在同一语境下、同一个论证层次上来谈宪法的效力和效法的适用问题, 以致于带来逻辑不严密的问题。第三, 鲜有从宪法的本质乃至宪法效力和适用的区别、两者的特性及其表现形式的多样性上去深入分析这一问题, 特别缺乏结合宪法与基本法的实施实践来分析这一问题的视角

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有机玻璃是一种高分子透明材料。 有机玻璃压克力(亚克力)是英文Acrylic的音译,是丙烯酸和甲基丙烯酸类化学物品的总称。有机玻璃压克力(亚克力)简史早在本世纪20年代,罗门哈新公司最早发明了用MMA聚合成压克力板的方法,这种板材后......
浅谈比例原则在行政法中的适用(1)论文
发布时间:2013-12-18
【论文关键词】比例原则 行政法 运用 论文论文摘要:随着人们法治观念的增强,行政纠纷的增多,行政主体在各项行政活动中应重视比例原则这一行政法的基本原则,以促进行政行为不仅合法而且合理,这也是我国向法治社会迈进的重要一步。......
刑事犯与行政犯之区别初探法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-30
壹、前言 法律是以建立并维持社会共同生活秩序为目的,在此理念下所形成之创作物,而此并非只是社会共同生活所期待或允许之「行为计划」(Verhaltensplan)或「行为建议」(Verhaltensvorschlag),而是一种具有「可实践性」(......
特定行业的《反垄断法》适用研究(1)
发布时间:2023-04-29
[摘要]针对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,《反垄断法》第七条规定一方面要对其合法经营进行保护,另一方面要对其控制。在对本条的具体理解上存在不同的意见。本文界定了特定行业的范......
论“依法治国”的宪法效力
发布时间:2022-11-17
党的十五大报告把“依法治国,建设社会主义法治国家”作为领导人民治理国家的基本方略加以确认,标志着其领导方式、执政方式和治国方式的重大进步。1999年3月15日, 第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》......
论“依法治国”的宪法效力
发布时间:2022-12-10
那么,一个尖锐和有意思的问题是:“中华人民共和国实行 依法治国,建设社会主义法治国家”这一宪法规范所确认的是形式法治还是实质法治?而且在它所处的同一条文中,同时出现了“刀制”和“水治”,(注:值得注意的是,第五条第二款:......
浅析宪法的私法适用不宜肯定
发布时间:2023-06-27
一、引言 自判决以来,山东省诉陈晓琪侵权一案备受关注和引起争议,许多司法实践部门和学者认为本案开创了宪法的司法适用第一案。宪法直接的司法适用包括两类,其一为以违宪审查为代表的涉及公权力的高级适用,另一类则是直接把宪法作......
行政处罚立法探讨行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
我国行政处罚的现状是软与滥两者同时存在,立法指导思想应为既要加强处罚力度,又要保护公民合法权益。行政处罚的设定权是立法需要解决的关键问题之一,要以宪法确定的精神解决处罚的设定权;行政处罚立法要遵循几个基本原则,核心是依法......
宪法的人性探讨
发布时间:2023-06-23
一、宪法生成的基础源于对人性全面的认识 人性论作为哲学主题,在宪法层面上的价值即体现在人性作为宪法的基础而存在。在时间不断流逝的长河中,在人类生活的千变万化后面,传统哲学家们总是希望发现经久不变的人性,曾提出了各种各样......
杭州港建德航区非现场执法工作探讨
发布时间:2023-05-02
【摘 要】 基于杭州港建德航区水上非现场执法工作情况,分析建德地方海事处因执法案由单一、视频监控设施滞后、区域内一体化业务单一等问题,无法进一步开展水上非现场执法工作的情况。针对存在的问题,提出相关对策:加快数据传递,......
适时修改我国现行宪法的建议
发布时间:2023-05-10
习近平总书记指出:我国宪法以国家根本法的形式,确立了中国特色社会主义道路、中国特色社会主义理论体系、中国特色社会主义制度的发展成果,反映了我国各族人民的共同意志和根本利益,成为历史新时期党和国家的中心工作、基本原则、重......
司法审查中的行政紧急权力_宪法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[英文标题]The Administrative Emergency Power in Judicial Review: “Steel Seizure Case” for Example [内容提要]2009年的宪法修正案通过后,中国的紧急状态立法正在逐步进行之中,对于国家紧急权力,尤其是行政紧急权力的法律规制......
房产产权档案在依法行政中发挥的作用探讨
发布时间:2023-04-09
所谓的房产产权档案就是对房屋产权归属信息进行真实反应和记载,具备历史延续性和法律意义的一种信息资源和宝贵材料,是我国政府相关部门按照《中华人民共和国档案法》、《城市房地产权属档案管理办法》等相关法律法规形成的专业性强的......
试论公共权力与政治权力的区别
发布时间:2022-12-13
一、关于公共权力与政治权力的定义 1、关于权力的定义 权力是一个古老的概念,不管是在中国还是西方国家,很早就对权力这个概念进行过探讨。在中国 权的概念有三种基本的含义: 一是指衡量审度之义, 如孔子说:谨权量, 审法度, 修废官......
论诉讼中的中国宪法适用国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-28
树立宪法权威,确立宪法至上地位,关键一环是宪法实施(注:参见周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社2000年12月版,349-350.)。宪法实施包括宪法执行、宪法遵守和宪法适用等。对于宪法适用理论界存在众多分歧,有学者只赞同宪法适用中......
论其他行政规范性文件的性质、分类和效力_行政法论文(1)
发布时间:2023-01-01
【论文摘要】 行政诉讼的一个显著特点是,被告行政机关的具体行政行为,不仅依据法律、行政法规、部门规章、地方性条例、地方规章、自治条例、单行条例,还依据各种各样的红头文件。 红头文件对我国社会生活的影响很大,种类繁多。从......
香港阿SIR
发布时间:2015-08-21
结婚纪念DVD 在香港,督察以上职级的警员结婚时可以举行“剑礼”仪式。2014年7月结婚时,志明(右二)身着警员礼服牵着妻子,前面持剑的另一名督察是志明的朋友。 督察委任证 执勤时挂在身上。最近经常有市民要求警察在执勤或执行拘捕......
探究依法行政的关键在于制度的执行力
发布时间:2022-11-14
党的十八届四中全会提出全面推进依法治国,致力推进国家治理体系和治理能力现代化。习近平总书记指出:国家治理体系就是党领导下管理国家的制度体系,国家治理能力就是党的规矩规定、政策决定以及国家法律法规等制度的执行力。党的十八届四中全会以来,党中央重点抓了国家治理体系和治理能力的制度化建设,仅国务院就组织了3次全国性的重点工作督查,其中促进民间投资、十三五精准扶贫、环境生态保护、钢铁煤炭行业化解过剩产能、.........
从比较法的角度出发探讨外国法在我国的适用
发布时间:2023-06-28
一、外国法和判例进入我国司法运用的理论途径 如何将外国法和判例纳入我国司法运用之中,将外国法和判例纳入我国司法运用的途径有哪些呢,我们应该着重分析探讨,才能更有利于比较法的实现,更公正有效的解决司法争议,与世界接轨,......
思政工作在和谐企业中的适用性
发布时间:2013-12-18
思想政治工作要以现代企业制度为基础 我们都知道,在深化企业改革的过程中会导致企业在生产方面、经营方面、人力资源制度方面以及分配制度等方面产生重大变革,还会转变企业员工一直以来遵循的行为规范以及价值观念等。由于变革领......
浅论我国宪法的司法适用(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文论文摘要:宪法是我国的根本大法,在我国的经济、政治和社会生活中的作用举足轻重,在我国的法律体系中占据着主导性的地位。但作为一种法律规范,更为重要的是,作为公民权利的保障书,它在司法适用上还有许多的问题及限制。如何让宪......
浅谈行政区划适当分离的司法管辖制度
发布时间:2023-02-19
在当前司法改革的大潮中,司法权相对独立问题仍然是改革的主题之一。影响司法权相对独立的因素有经济保障、人事权等主要方面,但与行政区域一致配置的司法权也是影响其独立性的重要方面。因此,建立与政区划适当分离的司法管辖制度是解......
情势变更原则适用效果之探讨
发布时间:2015-07-27
一、概述 “依法成立的契约,在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。”合同成立之后,做出意思表示的双方当事人就要对自己做出的意思表示负责,这是一条普遍的原则:契约必守原则。 但是,在某些情况下,如果严守此原则,可能......
再论香港地区的语言文字规范问题
发布时间:2013-12-18
进入新的历史时期后,社会的剧变使我国语言文字规范工作面临着新的挑战。适应信息社会的发展,语言文字规范化、标准化的内涵是什么?语言文字学术界为制定政策所提供的理论根据是什么?都是当前急需研讨和解决的问题。语文》杂志刊用了这......
香港“占中”事件的法理学思考
发布时间:2023-07-27
摘要:香港“占中”事件已经告一段落,但其社会影响至今还存留在两岸同胞心中。在香港市民看来,宣判“占中”的违法性,依法处置发起者,并不能平息这场政治闹剧。我们应通过对香港“占中”事件本质的分析,深刻反思“占中”事件的社......
适用《行政处罚法》第27条“撤销”行政处罚的行为研究
发布时间:2023-07-28
摘 要 建筑物防雷装置设计未经气象主管机构核准而擅自施工,不仅对人身、财产的安全构成隐患,也违反国家相关的法律规定。防雷行政执法者在对建设单位擅自施工的违法行为作出行政处罚决定后,又考虑到其纠正违法行为的情形,依据《行......
论宪法的选择适用(参考范文)
发布时间:2023-06-23
小编又与大家见面了,今天为大家带来的内容是论宪法的选择适用,希望可以帮你们解决问题! 一、引言宪法适用的中间道路 八二宪法自颁布以来,不知不觉已历三十载。在过去三十年中,中国社会发生了翻天覆地的变化,不仅经济迅速增长,......
宪法视野下的财政法——探究宪法与财政法的互动
发布时间:2023-04-10
宪法视野下的财政法——探究宪法与财政法的互动 宪法视野下的财政法——探究宪法与财政法的互动 宪法视野下的财政法——探究宪法与财政法的互动 「摘要」在西方宪政制度确立的历史过程中财......
行政公信力和行政执行力研究
发布时间:2023-01-18
【摘 要】行政公信力和行政执行力在国家治理能力现代化中起着举足轻重的地位,是现代国家治理体系中重要组成部分,强化行政公信力和行政执行力建设是提升国家治理能力现代化和建设现代国家治理体系的题中应有之意。 【关键词】行政......
公安机关适用行政强制法的原则
发布时间:2016-04-27
查字典范文网论文频道一路陪伴考生编写大小论文,其中有开心也有失落。在此,小编又为朋友编辑了“公安机关适用行政强制法的原则”,希望朋友们可以用得着! 一、行政强制法定原则 行政强制法定原则是行政合法原则在行政强制领域的贯......
香港世界竞争力亚洲居首
发布时间:2023-04-29
瑞士洛桑国际管理发展学院(IMD)世界竞争力中心公布的2015年全球竞争力排名,是根据“经济表现”、“政府效能”、“企业效能”与“基础建设”等四大项综合评比。在61个受评经济体(国家/地区)中,美国依然高居首位,其次是香港,第......
债务承担和第三人履行的区别
发布时间:2013-12-19
债务承担和第三人履行的区别 债务承担和第三人履行的区别 债务承担和第三人履行的区别 随着市场经济制度的完善和财产流转关系的加快,债务转移和第三人履行现象日趋增多,正确认识和区分这二者,......
涉外劳动合同中“直接适用的法”之适用问题探讨
发布时间:2016-11-23
1 涉外劳动合同适用直接适用的法的必要性 1.1 直接适用的法与意思自治原则、最密切联系原则 涉外一般合同适用当事人意思自治原则自由选法毋庸置疑,而理论界认为涉外劳动合同具有公法和私法的特殊性质,是否适用该原则存在较大分歧。......
论诉讼中的中国宪法适用 (2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-06
三、建立有中国特色的宪法适用机制中国的宪法适用机制,我们不主张照搬大陆法系的做法,认为要利用中国本土法律资源,建立有中国特色的双轨制模式。即对宪法规范在审判中的直接适用与违宪审查区分情况,分别对待。一方面普通法院在判案中......
现行体制下电力行政执法模式探讨(1)论文
发布时间:2023-03-09
[摘要]由于我国电力立法滞后于电力体制改革,电力行政执法主体事实上的缺位现象直接导致了电力行政执法难。其根本原因在于行使电力行政执法权的电力管理部门不具备相应的人力、物力资源及经验。本文通过对电力行政执法几种模式的分析,认......
探析行政法在国家行政管理中的作用(1)论文
发布时间:2022-08-28
摘要:行政法是关于行政权力的组织、分工和行使、运作以及对行政权力监督并进行行政救济的法律规范的总称。行政法在国家行政管理中有三方面的作用: 1)维护社会秩序和公共利益; 2)监督行政权力主体; 3)保护公民、法人和其他组织的合法权益......
浅论我国区域性行政管理的特点和改革
发布时间:2013-12-14
浅论我国区域性行政管理的特点和改革 wWw.LWlm.com 一、区域性行政管理的特点 1.民族区域自治制区域行政管理的特点 民族区域自治制区域行政指的是民族自治与区域自治,它是二者的结合,它以《宪法》、《民族区域自治法》为依据,在国家......
行政法论文之行政法学的作用探究
发布时间:2023-05-22
这是一篇行政法学的作用探究,对企业而言,用结转亏损处理的办法可以不用交法人事业税,但是如果单年度出现盈余的话却必须缴纳企业税,让我们一起来看看具体内容吧! 行政法学的作用,让我们重温室井教授为本学会之创立及其运营所做出的巨......