一、引言
自判决以来，山东省诉陈晓琪侵权一案备受关注和引起争议，许多司法实践部门和学者认为本案开创了宪法的司法适用第一案。宪法直接的司法适用包括两类，其一为以违宪审查为代表的涉及公权力的高级适用，另一类则是直接把宪法作为判案的法律依据调节私人利益关系的低级适用。然而宪法学界不少学者依然认为宪法作为国家根本大法，应该在司法实践中广泛运用，在现有法律体系出现空白时替代私法起到维护公民权益的作用，使宪法不仅仅是口号，提高民众对宪法的认知，从而为我国宪政建设奠定基础。但若将宪法广泛适用于私法调节的案件中，将宪法的适用范围盲目夸大，不合乎当下司法技术，不仅模糊了公法与私法、宪法与法律的区别，甚至忽略宪法调节的特殊关系，违背了宪法立法时最根本的立法精神。
二、违宪主体不同于私法主体
宪法是西方启蒙运动的产物，今天我们依然可以从洛克、卢梭著作里的契约论中看到宪法的雏形。主权行为不是上级与下级直接的约定，而是共同体同它的每个成员之间的约定。这个约定是合法的，因为它建立在社会契约的基础上。宪法起初就是作为国家任何一个个人与国家公权力的契约。个人将自己的部分权利以契约的形式转让，成为被统治的对象，而通过契约，国家公权力则要对公民最基本的权利进行保障，并且其权力受到契约内容的制约。在某一层面上讲，宪法就是用以约束国家各机构权力并保障公民权利的社群存在的最高法则。
我们不难看出，宪法具有法律的文本特征，同时也具有法律效力。但是，根据现代法治国家的共识，作为国家的根本大法，宪法的首要职能不是规定公民的义务，而是调整国家和公民之间的关系，保护公民的权利并对政府的权力加以限制。因此，违宪责任的主体与违法责任的主体不同，前者多为国家机关，包括立法、行政和司法机关及其工作人员，及一些公法人团体，如政党、学校、国有企业等，不等同于后者。因此自然人等私法调节关系对象不能成为违反宪法的主体。
三、宪法作为公法己经具有其适用性
2001年齐玉苓案引起了社会的种种反响，学界对宪法能否作为审判依据的看法不一。许多学者认为，宪法如果不能在其司法实践中具有效力，不能作为案件判决的直接依据，那么宪法只能作为口号式的政治纲领，没有实际的效力。
肖蔚云教授曾写道从法理上说，宪法是根本法，司法机关在审判案件中是适用宪法原则，以宪法作为根本法律依据的。事实上，宪法具有实际的法律效力，而宪法的适应性主要体现在立法适用，也体现在间接的司法适用之中。
宪法是国家的根本大法，其他各种法律法规都是在遵守宪法的基本规定的条框之下制定的，不得与宪法的相关规定相冲突，否则无效。换言之，宪法的最高法律效力体现在宪法是法律的原则，法律是宪法原则的具体化。例如我国的《民法通则》在第一条规定为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。这一条的体现出了整部《民法通则》的立法目的与立法根据。从此处可以看出《民法通则》直接的立法目的是正确调整民事关系，对作为民的公民与法人的私法权益进行保障。这一点亦可以从我国宪法中找到其理论依据，譬如现行宪法第13条规定国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。也就是说，民法作为私法，是贯彻落实宪法中对公民权利保障的理念，并将权利细分、明确，通过更为详尽的法律体系来迎合宪法中某些原则的规定。譬如《物权法》的立法，正是立法者依据宪法的规定及其体现的宪法精神，来进一步确保我国社会主义法律体系对公民私有财产权等权利的保护，是宪法在立法中的适用。而基于根据宪法创立的法律，法官对诉讼依照法律作出的判决，则可视为法官依据一部根据宪法创制的法律判决，遵循了宪法的精神:所依据的法律在该判决中被审判者在司法过程中适用，而宪法的精神与原则，虽然没有被直接反映在达成判决结果的直接原因里，但这个结果以及导出结果的过程无时无刻不体现出不与宪法相冲突的原则，也就是宪法在司法过程中发挥了它的间接效力，即通过宪法对下位法约束的直接效力从而对具体案件产生的效力。
除此之外，现行宪法第33条规定的平等原则，即中华人民共和国公民在法律面前一律平等，在我国现行的任何法律中均为具有原则性、普适性的条款，并且在我国司法过程中，平等原则也是司法机关不得违反的原则。在某种意义上，由于宪法具有高度的原则性与概括性，它在立法与司法的间接适用方面也具有普遍性。
因此，在司法实践中，在相关法律不违宪的前提下，每一依法进行的行为都间接体现了宪法在司法过程中的适用。
四、私法关系不宜直接适用宪法
然而在饱受争议的齐玉苓案中，许多人认为当宪法规定的公民权利受到国家权力以外的侵犯，没有直接法律依据时，而且被告中有作为事业单位的教育局，法院通过援引宪法作为司法的直接判案依据合乎人情、法理的规范。对此，笔者认为，对人以及事业单位的控告依然是对私人民事利益的诉求，宪法在司法适用过程中不能成为调解私人利益关系的直接依据。
宪法虽然保护了公民的受教育权等权利，但这些原则本身是防止公权力对受教育权的侵害进行的保护。在具体案例中体现的宪法权利与宪法规定的权利不是一回事，这里公民的受教育权作为一项宪法权利，不如说是一项国家的义务，梁慧星教授通过对《教育法》条文的分析，也得出被告不可能侵害公民依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，本案判决的法律依据是民法通则第106条第2款。
在齐玉苓案中，当事人被侵犯的权利不是宪法权利，而是姓名权遭受侵害后损失的民事利益进行追讨的民事权利，笔者认为，这里的民事权利虽然略有抽象，但事实上是被第三人侵害的债权。
举例而言，甲与演艺公司签订协议，规定如果甲不及时演出其应承担相应民事责任。而由于乙对甲的其他权利的侵犯，使甲不能正常演出，基于协议，承担了相应责任，受到了民事权益的损失。对于此类案件，可判定由于乙使甲不能履行要约而使甲的债权受到侵犯。以此观之，此案被告通过侵犯齐玉苓姓名权的手段使得其受教育的权利及其带来的民事权益受到了损失，因此应该通过民事诉讼及相应法律的依据断案，不宜直接援引、适用宪法。
由于我国立宪理念与世界上很多国家不同，宪法中存在大量的直接适用私人关系的条款，由此而反映我国宪法立宪理念上的误区，对宪法到底是用来解决什么问题的本质精神不清楚。宪法对个人权利的规定不如说是对国家义务的规范。而将宪法适用于私法关系，把宪法中保护公民权利的条款大量用于对抗公民个人，这是对宪法的误用。
五、宪法不能私法化的法理依据
法律规则有行为规则与裁判规则之分。宪法具有高度的原则性。宪法并不规定公民违法犯罪时如何定罪量刑，不规定私法关系行为的裁判标准，因此宪法不是裁判规则。
我国法院裁判案件时应遵循的裁判规则，是最基本的假言命题，由构成要件法律效果两部分组成。一个侵权行为若符合构成要件，则法官依法裁判应有的法律效果。宪法的所有条款都不包含法律效果，甚至绝大多数宪法条款仅仅只具有原则性纲领性的宣言性质，甚至不包含构成要件依律科刑，设使宪法这种没有对具体行为违反哪一条宪法法条，同时也没有对违反宪法法条进行具体量刑范围的规范性文件，司法机关如何能够确保司法适用宪法的过程做到公平公正，量刑合理合法?甚至，在这种没有直接法律细则规定的审判过程本身就违反了宪法的平等原则等规定，那么这岂不是陷入了一个违宪悖论?
以结构主义来分析现代国家的法律体系，通过以宪法为基础，各部门法为主要调节社会关系的力量，能够充分发挥部门法的灵活性，也能保障宪法的稳定性，这样通过明显的上下位法分工合作，便于对口常诉讼的直接审理，也可以通过调节各部门法以适应变化较快的社会关系:在这个过程中，并不需要过分的修订宪法直接通过部门法的修订即可实现，更不会因之破坏维持国家机关与公民和谐关系的宪法。通过确保宪法稳定降低国家运行的风险成本，通过下位法的约束降低国家调节社会关系的直接成本，在人类法制的历史上，这种各司其职的制度早已体现出以最低成本获得最高功能的优势。因此宪法不能作为法官判理案件的直接依据。
如果将宪法私法化，宪法成为与大多普通法律一般直接调节私法关系，势必会使我国现有法律体系产生一定的混乱，使得人们为了利益去选择更适合其告诉的法，我国司法机关又不存在对宪法的解释权，如此下去既会产生更多的司法机关的越权行为，也会增加法院分析案件，斟酌法条的成本，并且严重影响法制体系与法治中的正义原则。
六、宪法的司法适用不合乎我国现有法治体系及其建设
不同于西方国家，我国独特的人民代表大会制度使得我国的最高立法机关全国人民代表大会是我国宪法的制定者，同时也是宪法实施的监督者。最高司法机关由全国人大直接产生，受人大监督。如果将宪法作为司法审判过程中的直接依据，在司法过程中法院对宪法将会有不同程度的理解与运用，无异于向各级法院授予一定的解释宪法的职能。而我国宪法第67条规定，全国人大常委会具有解释宪法的权利。全国人大的最高国家权力机关的地位是由宪法赋予的，如果给予最高法院或普通法院对宪法的解释权力，那么全国人大的权威性会遭到其下位机构的影响。而在这个过程中，经历多次推倒、修订的宪法的地位将会受到动摇。这种矫枉过正的行为无疑会使民众忽略了宪法的特殊地位，视其与普通法律等同，使历经建国4次大修改的宪法的权威性再度跌落。
同时，宪法作为根本大法，其条文多具有抽象性和高度概括性，没有对制裁额度的具体规定，法官对宪法的理解额度难免过于宽泛。我国司法实践中没有判例法的基本原则，如果法官直接将宪法作为审判依据，会使得法院在判刑上享有一定程度上的无限裁量权。换言之，部门法的意义就在于将宪法的原则加以准确的细化，具有一个合乎正义的制裁额度区间，用具体的法律来避免人治的激情性与专制色彩。无论如何，不去认真结合我国具体法治建设实践的摸着石头过河的时代已经过去，我们应当摸着宪法过河。
七、结语
人们往往在面对现有法律体系中出现的问题时，习惯性的去寻找一种适合他们眼中的朴素正义观，忽略了更高层次的正义，那便是一个结构与功能交相辉映的宪政法治体系不容许被某种程度上的实体正义所破坏。在私法领域内出现的法律空白的情况本身就是大陆法系的本质局限性，不可能仅仅通过引用现有的一句口号般的正义原则就能将其填补完整。我们要依据宪法原则，通过完善法律和合适的法律解释来减少这种局限:而不是直接将宪法本身作为私法关系的适用原则，忽略了宪法作为控权法对公共权力的监督与限制的本来价值。只有通过符合宪法的方式完善社会主义法律体系，通过合乎宪法精神的方式保护公民权利，宪法的根本法地位方可确保，民众对宪法权威的信任和信仰方可实现。当宪法的责任主体不泛化至私法主体时，私法的实施才能得到保障，一个以宪法规定及其精神的宪制体系方可建成。
