一、宪法私法化的兴起
宪法作为人民权利书，以保障公民的基本权利为根本目的，主要调整两种法律关系: 一为国家机关与国家机关之间的权力划分，机构组织关系; 一为国家与公民之间的关系。前一种关系被早期的宪法( 如美国1789 年宪法) 视为唯一的调整对象，也一直是宪法的重心所在。宪法调整后一种关系主要体现为宪法中的公民基本权利。立宪者将基本权利写入宪法的初衷是想用基本权利来围一道栅栏，把国家权力圈起来，把政治国家和市民社会界分开来。依据此时代的思想，国家之权利行使，须予节制，而人民的基本权利，原则上是无所限制的。在这样两种利益相互对立之下，国家之权利，由基本权利之规定予以节制，而私人的权利，则由契约予以节制。
所以，公民的基本权利是一种防卫权，最初的功能在于保护公民免遭国家滥权的侵害，具有纯粹对抗国家的性质，而非针对其他私法上的主体，究其实质是公权。至于私权的调节，大陆法系国家有一套高度体系化和独立化的私法系统，尤以民法典为主。以民法发展较为完善的德国为例，民法典继受于历史悠久的罗马法，无论其理论的形成或是成文法典的制定都早于近代宪法，私法早早地形成了一个独立的体系，统治着市民社会，后起的宪法，虽然有最高法的地位，但很长一段时期内，它与私法的联系不如与其它部门法那样紧密。20 世纪以来，社会发生了巨大变化。首先，国家在社会经济生活中扮演了更主动的角色，更多地干预社会经济生活，并常常借助私法组织、私法方式来履行管理职能，使得公私领域界限模糊，同时导致公私法的传统划分变得不确定了。其次，第二代人权的兴起。在社会化思潮和劳工运动的影响下，大量社会经济权利被创设出来。这些新人权不同于国家仅负有不侵犯义务的第一代人权，国家还负有让人民享有社会经济权利的积极义务。第三，私法主体也发生了分化，市民社会不再只是由分散的个人构成，团体也成为了私法主体，并且一些强势的团体和个人已经具备了压制其他主体的实力，在平等主体身份的掩护下，借助私法自治、契约自由等原则与其他私法主体进行交易，使得主体间的强弱差距不断拉大，对其他主体的权利构成了极大的威胁。
另外，在实体法方面，《魏玛宪法》中出现了直接规定一定私法关系的条款，构成了独立的法律规则，具有直接适用性，分别以宪法中的言论自由权和结社自由权对私法的契约自由进行限制，开了宪法直接调整私人关系的先例。于是，有学者开始研究用宪法的基本权利来约束私人间的关系，这就是宪法私法化问题。
二、宪法的私法化理论
宪法的私法化就是指宪法在私人关系领域间接或直接适用，以解决公民之间涉及宪法权利的纠纷，从而保护公民的基本权利。 德国对于这个理论的研究最为深入。理论上，先后出现了对第三人效力理论、否认对第三人效力理论。
( 一) 宪法基本权利对第三人效力理论
1. 理论梗概对第三人效力理论亦称直接效力理论，其所谓第三人是指国家与私人关系之外的第三人。该理论的代表人物是前德国劳工法院院长尼伯代。他提出，基本权利条款在私人法律关系中具有绝对效力，可以直接适用。尼伯代是基于基本法人类尊严之最高目标，认为基本权利是最高层的规范，故而，倘若基本权利之条文不能直接在私人间被适用的话，则宪法的基本权利之条文，将沦为仅具绝对的宣示性质罢了。尼氏认为基本法第一条保护的人类尊严赋予了公民三种权利: ( 1) 界定国家权力及人民权利的防卫权，这是一种产生自由地位的静态权利; ( 2) 公民面临国家权力侵犯时可主张的防御权，这是一种产生实证权利的积极权利; ( 3) 在私人法律关系中的社会地位权。社会地位权把基本权利的保护范围扩展到了私人法律关系，即使是私人对它的侵犯仍可产生绝对的请求权。另外，基本法第二条第一项: 只要不妨碍他人权利、不违反宪政秩序或风俗法律，每个人都有权自由发展其个性。赋予了每个人自由发展其个性的权利，承认个人个别价值的存在，并且不认为其他强势个人和团体有高于个别价值的价值，所以必须以基本权利来限制强者压制弱者的个性发展自由。于是，尼伯代主张民事法官在审理案件时，按照基本法第一条第三项: 基本权利应作为可直接实施之法律，约束立法、执法与司法机构。直接援引了宪法基本权利的规定，使这些基本权利能够直接在民事个案中实现。
2. 基本权利的适用方式对第三人效力理论坚持宪法中的基本权利无须通过民事法律便可直接在民事判决中援引为判决依据。采纳该理论的德国劳工法院认为，一系列重要的基本权利规定构成了社会生活的秩序原则，与之相抵触的民事法律行为均为无效。例如劳工法院在单身条款案中，直接援引基本法第六条第一项、第一条第一项及第二条，认定规定有维持单身条款的劳动契约不合法。然后再依据《德国民法典》第134 条:法律行为违反法律上的禁止者，无效; 但法律另有规定者，不在此限，判定契约无效。由此可见，关于基本权利如何在私法个案中适用，直接效力理论中主张的方式是:( 1) 界定法律行为方面在基本法中，只有第九条第三项: 每个人和所有职业都应被保证结社权利，以保障和提高工作与经济条件。限制和破坏这项权利的协议一律无效; 为此采取的措施是非法的。明文规定了基本权利有直接的私法适用性，传统理论将该条视为基本法的例外规定。而直接效力理论不拘泥于立宪之看法，认为宪法的其它一些基本权利规定具有类似于第九条第三项的直接效力。 然后再扩大解释民法典第134条中的法律的禁止或强制性规定，把这些基本权利规定作为法律的禁止或强制性规定。再根据民法典第134 条，将违反基本权利规定的法律行为认定为不合法，从而裁定法律行为无效。
三、中国宪法私法化宜选择间接效力理论
最后，还有一个须解决的问题，那就是我国要实践宪法私法化理论应该采纳直接效力理论还是间接效力理论? 这里再结合我国实际进行一些分析。直接效力理论的优势是: 由于其主张将宪法基本权利规定形式的移植到私法中，因此运用起来可以省去价值衡量等复杂的法律思维过程，能较为容易的被法官掌握。面对当前我国公民权利常遭严重侵犯的情形，运用直接适用的方式，对公民的权利保护较为直接有力。但直接效力理论最大的阻力来自于该理论过于激进，对公私法划分、对我国现行宪法实施体制的冲击都很大。法院通过民法转介条款直接引入宪法基本权利规定，虽然最终仍要通过适用民法的法律后果，但这更容易被认为侵犯了全国人大及其常委会的权力。
要直接适用基本权利规范就要扩大解释法律，可是按照我国的法律解释体制，普通法官是无权作出解释的。我国宪法中也没有像德国基本法第九条第三项那样的特殊条款，可以为直接效力理论提供实证法上的支持。直接效力理论要在我国适用阻力大于优势。反观间接效力理论，其在我国适用最大的阻碍在于: 间接适用的方式为实践基本权利的价值，明修栈道暗渡陈仓，它要求把基本权利的价值自然地通过私法投射到私人关系中，适用过程十分曲折繁复，对司法者的法律素养要求极高。但根据目前我国法律人才的分布状况，除几个大城市和发达省份，可能其他地方的法官短时间内很难接受并适用这种理论。至于间接效力理论的优势，主要是: 该理论与生俱来带有妥协性。其兴起即是为了兼顾宪法基本权利保护与私法独立性的冲突，因而选择了一种较为柔和的方式进入私人关系，基本权利的实现始终都是在私法的框架内进行，所以对既有的体制冲击不大，也不涉嫌侵犯全国人大及其常委会的职权; 中外学者大多赞同间接效力理论，所以采纳该学说在理论界的阻力也较小; 采纳这种理论存在的阻碍相对容易克服，可以引导部分审判能力较强的法官带头实践该理论，然后再通过成功案例推而广之，便可逐渐带动其他法官实践该理论。所以，根据我国当前的实际情况，对于宪法私法化问题采纳间接效力理论较为妥当。而该理论作用的发挥则寄希望于我国的法官们创造性地运用民事立法中已有的概括条款，从而让宪法基本权利的光芒照射到需要它保护的私人关系中。
