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在中国建立私人破产法的几点设想 (3)国家法、宪法论论文(1)

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在中国建立私人破产法的几点设想 (3)国家法、宪法论论文(1)
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在这样一个大趋势下,我们可以对建立什么样的私人破产法作一些设想。第一,私人破产法的法律程序。

这里有许多具体的程序问题有待探讨。诸如,建立一个什么样的申请程序来确认申请人的资格?建立一个什么样的取证程序来确认申请人的债务、资产、和收入?建立一个什么样的资产托管程序来处理申请人在破产申请期间的财产管理?建立一个什么样的送达程序来通知债权人?建立一个什么样的资产变卖程序来处理申请人资产变卖?等等。

第二,私人破产法条款的制订。这是私人破产法的核心。

基本的思路是如何减免和偿还债务。首先,无论减或免,都要制订一套标准。

减免标准的底线是保证债务人基本而体面的生存和再生产的条件。从实际出发,我认为应考虑对某些债务的优先免减。

如用于教育,医疗的债务,用于生活必须品的债务,予以优先免减。对于某些特殊身份的债务人,如处于战时的军属,少数民族,以及其它受到特别法令保护的人员,如贫困地区和灾区人员,也应有所优待。

在确定减去的债款之后,就需要制订残存债务的偿还方式。从美国的经验来看,基本方法有二。

一是立即变卖债务人的某些财产,一次性偿还债务(所谓"Chapter7"方案,一般在4个月完成〕;二是制订一个规定年限的还款计划,给予债务人更多的时间,以其未来的收入逐步抵还残存债务(所谓"Chapter13"方案,一般在3-5年内完成〕。可见,这两种方案的区别在于,想快脱身者,必须牺牲一些眼前的财产;要保住财产者,则以未来的收入相交换。

显然,选择何种方案在很大程度上取决于债务人现有财产的多寡。 第三,私人破产法要针对欺诈作弊行为制订特别条款,对于滥用破产法的犯罪行为,绳之以法。

例如,申请人明明知道自己将要申请破产保护,但仍滥用信贷,突击消费,企图利用破产申请来免减滥用的信贷。这种行为,一旦查出,将受到法律的制裁。

对于非法催款,骚扰合法申请人的行为,也应有相应的法律约束。

三.如何建立私人破产法的一些考虑 随着中国市场经济的发展,对私有财产的保护已显得越来越重要。或迟或早,中国的宪法将对私有财产的保护作出更适合社会发展的规约。

私人破产法说到底,是保护私有财产的法规。因此,它必将随着宪法对私有财产保护的深度和广度而逐步发展。

可见,私人破产法与宪法对私有财产的保护程度有密切关系。在美国,破产法的建立,是得到美国宪法受权国会而制订的。

在中国,建立和实施私人破产法也应得到某种受权,否则无法受到最充分的法律支持。例如,对破产案件的审理,需要设立特别的破产法庭。

显然,建立这种特别法庭需要得到国家立法机关的授权。 我认为,中国有关方面应立即着手组建一个机构,在一个较短的时间内,全面研究制订私人破产法。

这个工作应包括对中国消费者信贷现状的调查和未来趋势的评估,考察国外经验,结合中国现状,尽快拿出一个草案。如果可能,最好能在限定地区试行,在取得本地经验的基础上进行必要修改。

媒体要有计划地对公众进行教育宣传,执法机关和教育界要适时培养有关的法律人才。 另一方面,中国应加大建立消费者信用信息网络的力度。

据报上海已有动作。这是非常重要而鼓舞人心的消息。

但是,一个上海是完全不够的。全国性的消费者信用信息网络是一个巨大的系统工然b,它将以信用评分的形式,向贷款银行提供统一及时的消费者信用状况的报告,包括破产记录的报告。

而破产法的实行,也要依靠消费者信用信息网络,对申请人的信贷记录进行调查。试想,在美国,如果没有一个高效能的消费者信贷信息库的支持,破产法庭如何处理上百万案件的工作? 金融信贷业在中国有很长的历史。

但是,迄今为止,中国仍然没有一个全国性的消费者信用信息系统,也没有一个私人破产法。这个现象是与我国的所有制形式,计划经济体制,以及由此而造成的消费者信贷市场的不发达有一定关系的。

在崇尚"既无内债又无外债"的年代,绝大多数的普通消费者是不需要利用信贷手段来购买大宗物件,例如房屋。 当历史走进21世纪,改革开放使中国的经济发生了巨大的变化。

经济的高速发展,人民生活水平的迅速提高,都在不断地造成消费者的消费观念越来越具有前瞻性。尽快建立全国性的消费者信用信息系统和私人破产法,是保证可持续的经济发展方向的重要步骤。

参 考 文 献:1. Lawrence M. Friedman, A History ofAmerican Law, Second Edition, New York, Simon and Schuster, 1985.2. Charles Warren, Bankruptcy In TheUnited States, 1935.3. Teresa A. Sullivan, Elizabeth Warren and Jay Lawrence Westbrook, As We Forgive Our Debtors─Bankruptcy and Consumer Credit In America, Washington D.C., BeardBooks, 1999. 4. Lendol Calder, Financing the AmericanDream, New Jersey, Princeton UniversityPress, 1999.

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论宪法监督司法化(10)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
不过,应当指出,由于司法本身内在相关的缺陷,人们在获得诉讼的便利之时,也需要付出时间、金钱,乃至不公正判决的代价。这种代价在宪法监督司法化方面同样不可避免。说到这里,又使我们想到一个古老的话题,即在所有的人造制度中,都不......
论宪法监督司法化(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-06
需要指出的是,宪法监督司法化的功利价值并非仅局限在这两个方面,应当还多一些,例如下一节将讨论的“转移价值”,从节约社会成本或增进社会收益的角度上看,也可以认为是一种功利价值的体现。此外,我们还应该注意到,功利价值并非是宪......
论宪法监督司法化(16)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-08
但是,正如我们在探讨宪法监督司法化发展前景所说的那样,西方宪治发达国家对“司法审查、宪法法院和宪政院的研究尤其持久和精细”,我们可以借鉴、移植、吸收它们的有益的经验、理论和其他成果,并在理论上需要更新观念、锐意进取,以迎......
论宪法监督司法化(11)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-12
而其他一些国家,由于始终将宪法视为一种治国的“工具”,想用时就用一下,不想用时就弃置一边,这种对宪法的随意态度非常不利于确立宪法的极大权威和效力;再加上不断地、刻意地去增强政治权威,甚至政治领袖人物的政治感召力,又进一步......
德国和英国的破产立法(三)经济法论文(1)
发布时间:2022-10-08
告别德国之后,我们来到了英国伦敦。考察团拜访了均富会计师事务所、高乐有限公司、KIRKLAND&ELLIS律师事务所等破产专业服务机构与从业人员。英国新破产法于1986年颁布,此后经过一系列修订。为使商事重整更易获得成功,新法还引入了美国......
程序与宪政国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-12
〔内容简介〕 宪政中的程序即宪法程序,是宪政建设中的重要组成部分。宪法程序是其外在价值与内在价值的统一。其内在价值意味着宪法程序具有不依赖于外在目的或程序结果进行价值评判的独立性。宪法程序构建模式有两种,即严格规则模式和......
我国教育法制建设的回顾与反思国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、我国教育法制建设取得的主要成就(一)教育立法从无到有,基本结束了教育领域无法可依的局面自1978年以来,党和国家非常重视我国教育法制建设。全国人大及其常委会先后制定和颁布了《学位条例》、《义务教育法》、《教师法》、《教育......
宪政的新范式国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-08-07
在法学体系中,宪法属于根本规范,具有最高的效力。与此相关,设立违宪审查制度的主要目的就是发现和废除任何与宪法相抵触的低阶法律以及法规、决议、命令等等。但众所周知,作为万法定盘星的宪法本身也是需要修正的,并非永恒的绝对真理......
宪政的复权(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-04
获得承认的立宪性规范其实也未必符合立宪民主主义的理想,它可能是托克维尔( Alexis de Tocqueville )在《美国的民主》( Democracy in America )一书中所忧虑的来自全民投票制的多数派专制( tyranny of the majority )的结果,也可......
论宪法的自主性发展国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
引言 笔者曾断言:我国宪法“已有的发展多半不是来自宪法本身及宪法实践,而是来自政治及其他法律发展后的推动作用。”我国近代以来的现代化都是通过政府自上而下推动的,一开始就带有直接的功利性。其中,法律特别是宪法更是被当作推动......
修改宪法的理论思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-01
宪法是国家的根本大法,是国家和社会的最高行为准则及制定其他法律的依据,宪法存在和发展的客观基础是宪法与社会发展要求的协调,为了保持这种协调,使宪法及时反映社会发展和社会变革的要求,在必要的时候要对宪法进行一定修改。适时地......
宪政的复权(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-06
也许哈贝马斯意识到那是个「一放就乱、一收就死」的怪圈,所以他的《在事实与规范之间》不提批判性民主主义而主张「审议性民主主义」( deliberative democracy ),不提批判法学而主张为立宪国家开发民主法治和社会法治的「权利体系」,......
论宪法价值发生的人性基础(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-04
三、从社会权力看宪法价值发生的人性基础社会权力(Social Power)即社会主体以其所拥有的社会资源(社会资源包括物质资源、精神资源,包括各种社会群体、社会组织、社会势力对社会的影响等)对社会的支配力。理解社会权力,要把握两个方面......
再论宪政的复权国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-12
一、政治改革:避免权力合法性危机的必由之路 众所周知,自从1997年夏天的泰铢暴跌,一连串的金融危机终于导致亚洲许多国家的权力结构发生分化、解体和改组,各国威权主义体制的信誉都纷纷贬值乃至宣告破产。尽管有些国家(例如印度尼西......
论宪政的平衡性国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-30
英 文 名] On Balancing Doctrine of Constitutionalism[摘 要] 宪政事实上是一种由宪法架构的平衡机制及其所达成的平衡状态,其核心理念是实现权利与权力的平衡。宪政平衡论对事实和价值作了区分并立足于对客观事实的描述,它具有实践精......
论宪政的德性(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-30
参考文献:〔1〕郭道晖.法的时代精神〔M〕.长沙:湖南出版社,1997.〔2〕黄稻.社会主义法治意识〔M〕.北京:人民出版社,1995.〔3〕张文显、信春鹰.民主+宪政=理想的政制〔J〕.比较法研究,1990(1).〔4〕(美)斯蒂芬·C·埃......
论宪政的德性(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-21
(6)政府有限路易斯·亨金认为,宪政“意味着一种有限政府,即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的,而这一切又受制于法治”〔24〕(11页)。这里的政府主要指行政机关。政府有限要求:第一,政府权力来自于人民的授......
试论我国私有财产的宪法保护(1)论文
发布时间:2023-02-03
【论文关键词】私有财产宪法 基本权利 论文论文摘要:改革开放促进我国公民私有财产大量增加并向多元化发展,因此2011年的宪法修正案规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。国家为了公共......
我国教育法制建设的回顾与反思(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-08
三、存在的主要问题(一)教育立法不完备我国现行教育法规从数量上看已初具规模,但从内部结构上看分布不平衡,远没有形成上下有序、内容全面、形式完整统一的教育法律法规体系。一是教育法规的横向覆盖面尚不完整,一些在教育实践中急需......
论市场经济与立宪主义的实现国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-07
〔内容提要〕市场经济不仅是一场全面的制度实践,而且是一系列价值和观念的载体,市场机制的有效运作无疑需要制度和价值理念的双重支持,立宪主义无论其内容还是形式恰恰与此契合。市场经济与立宪主义的和谐发展是我国现代化追求的目标。......
程序与宪政(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-26
宪法程序的提法也并未普遍被人们接受。有人认为,刑事诉讼法、民事诉讼法是刑法、民法的程序(法)但却没有刑法程序、民法程序的说法。因此,也不宜使用宪法程序的概念。〔14〕在笔者看来,“宪法程序”是可以被接受且较为合理的一个宪法......
程序与宪政(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-15
宪法程序的外在价值与内在价值必须统一协调,才能发挥宪法程序的应有作用。(二)宪法程序价值的独立性宪法程序的价值是否具有独立性?目前有两种完全对立的观点。一种观点认为,宪法程序也是法律程序中的一种,也具有独立价值,“否认程......
论社会主义宪政国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-12
论文摘要:宪政发源于西方的事实,使社会主义国家建设宪政面临诸多理论问题。宪政具有极强的地域性,是资本主义国家的贡献,但可以与社会主义兼容。宪政追求一个最根本的价值,即用宪法来划分和限制政治权力,保护人民的自由。社会主义宪......
论宪法对刑事被告人权利的保护国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-24
宪法作为国家的根本大法,一方面,作为基本法,规定了国体、政体等国家的基本制度与组织方式,确定了公民的人身自由、人身安全、生命权等基本权利;另一方面,作为其他各部门法律的基础,又被称为母法。因此,我国宪法在修改之后强调对保......
论宪法的自主性发展(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
二、宪法自主性发展的维度:在政治、道德、法律及意识形态诸领域之间 宪法是人类文化传统中政治、道德、哲学、宗教、意识形态及关于法的观念等各种因素综合发展到一定阶段的产物。从历史的角度看,这些因素对宪法的出现都产生过影响。有......
论宪法的自主性发展(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-20
(三)建立、健全适用机制,积极推进宪法适用。 从广义上讲,宪法的适用是指宪法在实际生活中的运用。[64]它包括公民和国家机关对宪法的遵守,由特定国家机构进行的违宪审查活动,以及宪法在司法活动中的适用。当然,在一些国家,违宪审......
论宪法的自主性发展(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
注释: 谢维雁:《论美国宪政下的正当法律程序》,《社会科学研究》2009年第5期。 相关分析参见李喜所:《剖析梁启超晚年的思想走向》,《社会科学研究》2009年第5期。 孙中山:《五权宪法》,载高军等编:《中国现代政治思想史资料选辑......
修改宪法的理论思考(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-17
三、完善我国宪法修改的建议(一)在修宪程序上,明确党中央的修宪建议与全国人大审议通过的关系是依法治国方略的根本要求。由于我党在国家政治经济生活中的领导核心地位,使其决定了事关国家和社会发展方向的大政方针,履行了本应由国家......
论财政税收法研究中的宪法之维国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-11
宪法与财政结合而成的财政宪法更是逐渐成为当代宪法及财政法学研究之潮流取向。(p110~111)在财政法、税法领域,无论是发达国家学者还是我国台湾地区学者,都立足于宪法,站在宪政的高度,对各种现行财政立法进行检讨点评。从方法论角......
论宪政的平衡性(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
公民权利与国家权力的平衡是宪政平衡性的根本实现形式。它具体包括如下内容:(1)权利与权力的平衡。权利与权力平衡的方式包括:一是通过宪法或基本法规定公民享有的基本权利,限制权力行使的范围,实现权利与权力的最低程度的平衡。所......
宪政的新范式(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-25
宪政的本质是试错的制度化 以反思机制为基础而形成的循环式构成原理意味着规范的正确性和妥当性是由试行过程决定的,是暂时的、可变的。。因而卢曼把正义的概念表述为“法律系统的适当的复杂性(adequate complexity )”,颇有那么一......
论美国宪政下的正当法律程序国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-12
[英 文 名] On Due Process of Law in Constitution of the United States[摘 要] 正当法律程序是美国宪政的重要基础,其在司法实践中的运用,不仅丰富了正当法律程序本身的理论,而且促进了宪法、宪政的发展。正当法律程序内涵的程序本......
再论宪政的复权(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-11
关于政治改革在中国应该缓行的主张中,除了社会安定之外,有一条论据也很重要,这就是由于教育水准和生活水准太低,老百姓既缺乏参政的兴趣也缺乏参政的能力。但是请问:难道今天的中国人民的素质还不如200年前的美国人民吗?就算有文化......