[摘 要]居住权起源于罗马法，后为欧陆各国民法典所承袭。全国人大法工委物权法（征求意见稿）首次以立法草案的形式提出了居住权，从而引起了学界的热烈探讨，此后的物权法草案中不但继续保留了居住权这项制度，其条文更有所增加，足见立法者对这一新制度的青睐。本文对居住权写入物权法持有异议，认为居住权难以在我国现有的物权法制度框架内发挥其应有的作用。
[关键词]居住权，用益权，人役权，二元体制
目前，我国对“居住权”这个词使用比较混乱：有的从人权的意义上使用居住权，认为居住权是人权的一项权能，与生存权、安全权共同构成社会主义人权；有的从社会保障制度方面认识居住权，例如许多国家实行住房的最低保障政策，实行公共住房的低租金制度，以保障低收入人群的基本居住权，可见居住权是一项社会保障和福利制度；有的从取消户籍制度的差别待遇，保护农民在城镇中的居住权角度，把居住权视为与迁徙权等同的概念；有的把居住权混同于承租权；有的把居住权理解为国际移民法上的居留权。[1]物权法上的居住权在我国还是一个相当陌生的概念，笔者最早是在人大法工委的物权法征求意见稿的用益物权编中第一次看到这个概念，此后物权法草案中继续保留这一制度，且所涉及的条文亦有所增加，足见立法者对这一新制度的青睐。
居住权最初起源于罗马法的人役权。所谓人役权是与地役权相对应的概念，是指为特定人的利益而使用他人之物的权利。罗马法中的人役权包括：用益权、使用权、居住权和奴畜使用权。在罗马法上居住权是指非所有人居住他人房屋的权利。设立该制度的初衷在于，随着“无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题，因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。”[2]
一般认为，传统的居住权具有以下几个特点：第一，居住权的客体具有特殊性。居住权是设立在他人的房屋上的权利，但对房屋的理解不应当局限于土地上的房屋等建筑物，任何能够用于居住的场所，包括可供居住的船舶或结构物等等都可以作为居住权的客体。第二，居住权的主体具有特殊性。居住权是为了特定的自然人的生活用房需要而设，享有居住权的主体只能是自然人而不能是法人或其他组织。而且居住权一般是基于婚姻、家庭关系而产生，是源于赡养、抚养和扶养的需要，往往涉及到家庭成员的利益，因而居住权的主体还具有一定的身份性。第三，居住权的内容具有特殊性。居住权仅限于对他人房屋的占有和使用，而不包括对房屋的收益和处分，不能任意扩大居住权的内容。第四，居住权具有无偿性。居住权不同于租赁权，租赁权是有偿的，而居住权是无偿的，主要体现一种扶助救济的性质。第五，居住权一般具有长期性。取得居住权，一般就取得终身居住的权利，房屋所有人不得以任何理由收回房屋，这也与租赁权不同，租赁权通常具有较短期限，租赁期满，房屋所有人有权收回房屋。第六，居住权具有不可转让性，由于居住权与自然人的人身的密切关系，自罗马法以来居住权就具有不可转让性，有居住权的人不得再让与给其他人居住。
欧陆各国的民法典，大都规定了居住权。如《法国民法典》就完全移植了罗马法的人役权和地役权的二元结构，在第二卷“财产以及所有权的各种变更”中设专编规定了用益权、使用权和居住权；《意大利民法典》也继承了《法国民法典》的做法，在所有权编中依次规定了用益权、使用权和居住权；《德国民法典》把人役权分为用益权和限制的人役权，其中限制的人役权中规定“排除所有人而将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利，也可以设定为限制人役权”，此即居住权。在我国现有的立法例中，只有人大物权法的草案和徐国栋的绿色民法典有关于居住权的规定。由于绿色民法典过于理想化，完全不符合中国的国情，这里就不用多谈了，以下仅就人大法工委的物权法草案中关于居住权的规定发表一下个人的观点。
草案的用益物权编，在最后用了11个条文对居住权的权利义务关系做出了规定。许多学者认为，在物权法中写入居住权具有积极意义，其理由概括如下：一是物权法的发展趋势是由物的归属到物的利用，居住权作为一种用益物权正好适应了这个趋势的发展；二是从经济学意义上讲，居住权也有利于对房屋利用的最大化，居住权的设计符合经济上的效用性。土地资源稀缺和房屋的成本昂贵，不可能使每个人都拥有自己享有所有权的住房，居住权可以其物权特有的方式，为非所有人提供通过法律行为稳定的使用他人房屋的可能性，同时所有人还可以保留自己对房屋的处分权；三是居住权人往往都是没有住房在社会上处于弱势的人，保护他们的居住权，有利于弘扬互帮互助、互相救济的道德风尚。四是，住房是人安身立命的所在，现在我国调整住房法律关系的方式，主要是通过所有权、租赁和借用的方法，非所有人对房屋的利用没有物权法的效力，通过居住权可以充分给予住权人住房保障。从表面上看，这些观点都具有一定的道理。但是，深入地分析一下我国的国情及我国物权法的现状，笔者认为居住权无法在我国的物权法制度框架内发挥其应有的作用。理由如下：
第一，居住权与传统的用益物权相比，具有其特殊性，它的功能横跨了物权法、婚姻家庭法和社会保障法，甚至说在婚姻家庭法和社会保障法中的体现比物权法中更为明显。居住权的功能和目的在于解决住房问题、养老问题等社会福利问题，因为居住权多发生在家庭成员之间，而我国的婚姻法、妇女权益保障法、人民法院关于离婚案件的司法解释等，都对保护弱势的一方的居住权作了规定。不容否认，婚姻法和社会保障法中的“居住权”与物权法中的居住权是完全不同的概念，但是他们所要达到的目的却是相同的。虽然在婚姻法和社会保障法中的这些规定不很完善，比如，根据婚姻法相关的司法解释，离婚后一方对另一方婚前承租的公房物权承租但要求暂住的，一般暂住期限不超过两年。这就是保护离婚后女方的规定，虽然是暂时性的，可能对弱势一方的保护不力，但是我们完全可以通过完善婚姻法等司法解释来加以校正。既然婚姻法和社会保障法能够解决的问题，就没有必要占据物权法的空间去加以规定。
第二，居住权一般存在于地役权和人役权共存的二元体制中，人役权包含用益权、使用权和居住权，它们之间是一种前者包含后者，层层递进的关系。抛开用益权而单独设立居住权是不可取的，如果没有完善的用益权的规定，仅仅规定几条居住权的条文，一旦出现纠纷或法律漏洞，没有用益权作为上位的制度作为弥补，是不具有可操作性的。德国法等欧洲大陆法系国家法典对居住权大多作了规定，但是同属大陆法系的日本、台湾等东亚各国均未规定，惟东西方习惯不同，人役权为东亚各国所无。[3]须知物权法具有固有法的性质，中国的法律历来没有地役权和人役权二元结构的传统，如果照搬，那就很难把居住权和其他制度衔接好，一旦衔接不好不但居住权制度无法发挥其功效，更会影响整个法典的体系化。此外，人役权具有封闭性的特点，随着资本主义商品经济的发展，它的前途日渐没落，居住权作为人役权权的一种，必然无法克服其固有的封闭性缺陷，因而很难在我国市场经济的环境下有所作为。
第三，规定居住权不适合中国的国情。居住权设定的主要目的在于养老，中国历来就有家庭成员互相扶助以及赡养老人的传统美德，而且婚姻法、继承法等都对其作了规定，没必要在物权法中重复规定。有人提出居住权是为了关注保姆的权益，但是在中国保姆人数并不多，而且保姆一般都有自己的家庭和住房，为了这一个特定的人群而在物权法中规定居住权，似无必要。保姆权益的维护可以依靠别的方式来实现。
第四，有些赞同居住权的学者认为，居住权可以充分发挥房屋的经济效用，一方面居住权人可以在他人的房屋内居住，同时房屋所有人可以保留处分权，是一举两得的事。但是，很难想象，当房屋所有人出让负担了居住权的房屋时，有人愿意容忍别人的终身居住而受让该房屋。买房是为了使用，若买房不能使用，就无人购买。即便有人愿意购买，负担了居住权房屋所有人要想转让房屋，也必须以低价才能出售，这对于房屋所有人的利益来讲，也是不小的损失，因此所有人也不会轻易以低价出手。可见所谓的充分发挥住房的经济效用完全是以牺牲房屋的流动性为代价，得不偿失。
第五，还有的赞同居住权的学者认为，我国存在大量的公房，这些公房的所有人为国家或相关的组织，而居住人是政府或组织的成员，两者之间存在特定的身份关系或隶属关系，当事人之间的这种关系，决定了公有房屋的改造肯定存在着福利化的色彩，而不是一种完全的商品化机制，即只有具有特定身份的人员才能进入公有住宅交易机制中，用远远低于市场价的价格购买住宅的产权，在这种交易基础上产生的住宅权利，只能是部分产权或者说是使用权，而非法律意义上的所有权，且该权利的流动性也受到了很大的限制，实际上这种住宅的特点完全符合身份上的特定性、权利的不可转让性和功能上的福利性等居住权的特征。与其将其界定为部分产权或使用权，不如用居住权这种用益物权来稳定这种关系。这种观点看似合理，但是值得推敲。应当看到，上述福利房产权的不完整性和转让受到限制，带有暂时性和过渡性，随着住房制度的改革和完善，房屋所有人终将取得全部产权，并能在二手房市场上自由转让。居住权虽然赋予了公房的居住人以物权的效力，但是这毕竟是用益物权，而非所有权，没有终极意义上的处分权。可见，居住权在这方面也无用武之地。
最后，分析一下物权法草案中的相关法律条文，也不难发现一些漏洞：例如，第206条给居住权下了一个定义，即居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。这里把居住权的客体仅局限在“住房及其附属设施”，这个限制明显的过窄，应当包括一切为人所能居住的结构物。此外，居住权人本人当然可以居住，但是居住权人的家人是否也能推定享有房屋的居住权呢，这一点法条没有明确。第207条的第一款规定了居住权的取得方式，但是法条中只列举了遗嘱、遗赠和合同三种，这明显规定得不全面，参考国外的立法例，还应当包括时效取得、法院判决、法律规定。第二款规定了居住权的设立应当向县以上登记机构申请居住权登记。立法明显采用的是登记生效主义，而笔者认为登记对抗主义更加符合居住权的设立的初衷。若采用登记生效主义，那么当双方达成居住权的合意但没有登记的话，居住权就不成立，不利于保护居住权人的利益。若采用登记对抗主义，那么只要双方当事人达成了合意，居住权就有效成立，只是不能对抗善意第三人，这样既保护了居住权人的利益，又维护了交易的安全。第208条规定了居住权人和房屋所有人的权利义务，笔者认为在居住权的权利义务设置上，要充分考虑到居住权设立的目的是无偿地满足自然人生活用房，是一种福利性质的权利，以此来平衡当事人之间的权利义务关系，而不能采用市场经济等价交换来衡量。另外，居住权登记费用由谁来承担也没有明确，国外立法一般都规定居住权登记费用由居住权人承担。第214条规定三种居住权消灭的情形，却漏掉了房屋因不可抗力灭失。由此可见，用区区11个条文构筑出来的居住权制度不可能周延。须知，居住权有它的特殊性，既有用益权的特点，也有地上权的特点（只是客体不同于地上权），需要与这两个制度很好的结合，而我国的立法例却明显的割裂了这些制度之间的联系，在这种基础上设计的居住权制度只能是空中楼阁，没有多少现实意义的。
总而言之，物权具有固有法的特性，居住权作为一种用益物权，为我们提供了一种可供选择的权利实现方式，从这个角度来说，当然是具有积极意义的。但是，立法资源有限，物权法典的篇幅有限，与其用区区几个条文设立一个没有多大现实意义的制度，不如把它交给其他的单行法去调整，从而既保护了物权法典的系统性和逻辑性，又能使这个制度所预期的功能真正的具有可操作性。
注释：
[2]周枏：《罗马法原论（上册）》， 商务印书馆1994年版。
[3]王泽鉴：《用益物权。占有》，中国政法大学出版社2001年版。
