[摘 要]物权行为理论将出卖人的所有权请求权转化为不当得利请求权，无可争议地损害了出卖人利益，牺牲交易公正。同时，该理论不当扩大了不当得利的范围，不承认该理论，并不影响不当得利制度的构建。
[关键词]物权行为，不当得利，交易公平
一、物权行为理论背景下的不当得利
根据物权行为理论，一个交易行为（以下皆以买卖为例）被区分为两个阶段，即合意形成阶段与物权变动阶段。合意形成阶段的意思表示构成买卖合同，买卖合同只能在当事人之间产生交付标的物与价金的请求权，并不直接导致物权变动，故称债权行为；物权变动阶段的意思表示与交付、登记之外在事实相结合，直接引发物权变动，故称物权行为，包括出卖人将标的物移转给买受人的行为以及买受人向出卖人交付价金的行为。物权行为独立于债权行为存在，而且无因于债权行为，即便债权行为不成立、无效或者被撤消，都不影响物权行为的效力，物权变动仍能取得成功。而正是因为物权行为相对于债权行为的独立性特别是其无因性，使其与不当得利制度结下了不解之缘。以下，笔者就区分债权行为与物权行为关系的不同态样，逐一检讨物权行为与不当得利的关系。
（一）债权行为和物权行为均有效成立
债权行为与物权行为均有效成立时，双方当事人依物权行为取得标的物和价金的所有权，受有利益，具有法律上的原因，故不成立不当得利。
（二）债权行为与物权行为均不成立、无效或被撤消
债权行为与物权行为均不成立或无效，买受人不能依物权行为取得标的物所有权，其对标的物之占有也构成无权占有。故出卖人可以主张所有权返还请求权。同时，从理论上而言，就物的占有，出卖人得主张不当得利返还请求权，从而发生所有物返还请求权与占有不当得利返还请求权之竟合；至于买受人交付给出卖人的价金，则在完成交付时就移转了所有权（价金所有权随交付而转移乃其特性），故买受人只能要求出卖人返还不当得利；值得注意的是，债权行为与物权行为常因“共同瑕疵”如违反公序良俗、通谋虚伪意思表示等一道无效或被撤消。例如甲受乙欺诈以A物与乙之B物互易，并依让与合意交付，如甲依法撤消互易合同，则甲将A物交付给乙之物权行为也同时被撤消（因其也系意思表示不真实的产物），甲对A物可行使物上请求权；但乙将B物交付给甲的物权行为，并非受欺诈而为的物权行为，而是出于欺诈目的所为的物权行为，故有效成立，甲取得B物所有权，乙只能请求甲返还不当得利。[1]
（三）债权行为有效，但物权行为不成立、无效或被撤消
债权行为有效时，物权行为不仅可能因行为能力、处分权等因素之欠缺而无效，还可能因错误等原因而被撤消，非债清偿即为典型的错误的物权行为。如出售A物，误交B物，此刻，出卖人在为物权意思表示时发生了错误，可以行使撤消权，撤消该物权行为。不过，在物权行为撤消之前，买受人取得B物的所有权，但因该所有权之取得无法律上的原因（债权行为），故构成不当得利；一旦物权行为被撤消，则不发生物权变动的效果，出卖人可基于物上请求权要求买受人返还其物。[2]应当说，在债权行为有效、物权行为错误的情况下，出卖人的不当得利请求权仅具有理论意义，因为，一旦出卖人在物权行为撤消之前要求返还不当得利，即为撤消物权行为的意思表示。而一旦作出该意思表示，物权行为即归无效，出卖人旋即取得了所有权返还请求权。也有学者以为，此刻出卖人不当得利请求权的纯理论意义，使得物权行为理论之形而上学本质更加明显。[3]
（四）债权行为不成立、无效或被撤消，但物权行为有效成立
根据物权行为理论，债权行为不成立、无效或被撤消，并不影响物权行为的效力，物权变动仍然成功。由于出卖人的履行是在没有有效法律原因的情况下进行的，对方当事人因此而“不当得利”，因而其“没有原因（sine causa）”获得的所有权应当归还。从而导致了这样一个结果，因无效合同而为的交付的返还请求权并不能依据所有权的“物上返还原物请求权”提出，而应当依据债法上“不当得利返还原物请求权”提出。[4]
（五）债权行为依法被解除
债权行为解除的效力既可以溯及既往的发生也可以仅向将来发生。我国有学者认为，合同解除有溯及力时，基于合同发生的债权债务关系溯及既往地消灭，标的物的所有权重归给付人享有，不构成不当得利。[5]此种观念是不承认物权行为理论的产物。按照物权行为理论，债权合同解除时，物权行为的效力并不因此受到影响，物权变动的后果仍然发生。但给付受领人取得标的物所有权无法律上原因，因而构成给付之不当得利。而当标的物已经被受领人消费或者被第三人善意取得时，受领人取得的价金或者因消费而获之利益，也构成不当得利。值得注意的是，由于物权行为理论的精要为所谓之无因性原则，而正是基于无因性原则，使得债权行为不成立、无效或被撤消时出卖人的所有权请求权转化为不当得利请求权，从而极大地扩充了给付不当得利的范围，并引发了空前激烈的理论争辩。有鉴于此，笔者围绕物权行为理论将出卖人所有权转换为不当得利请求权是否牺牲交易公正以及不承认物权行为，不当得利制度能否合理构造两个问题展开探讨。
二、物权行为理论将出卖人的所有权请求权转换为不当得利请求权，是否牺牲交易公正
（一）利益衡量：截然对立的两个结论
与此相反，肯定物权行为理论的学者认为该理论始终最大限度地协调和体现法律对当事人利益的公平保护，具体而生动地实践了交换正义。这些学者在综合分析各种交易情况下出卖人、买受人和第三人利益状态后指出：如果奉行物权行为无因性，在债权行为不成立、无效或被撤消的情况下，若标的物已经交付价金未交付，则出卖人的所有权转化为不当得利请求权，买受人取得完整的所有权，从买受人处受让该标的第三人也能取得无瑕疵的所有权，即对出卖人不利，对买受人和第三人有利；而若标的物未付，价金已付，则买受人和出卖人的利益状态刚好互换，即对买受人不利，对出卖人和第三人有利；而若钱货两清，对买卖双方均无利害可言，而对第三人较为有利。从总体上观察，无因性模式下，买卖双方在不同情况下有得有失，而第三人总是立于有利地位，法律对交易各方利益保护在概率上均等，交易安全也获得有力维护。而如果奉行有因性，在债权行为不成立、无效或被撤消时，若标的物已付，价金未付，则出卖人依旧保持对标的物的所有权请求权，而买受人无所谓收获，也无所谓失去，从买受人处取得标的的第三人则应当返还标的物，即此刻对出卖人有利，对第三人不利；若标的物未付，价金已付，则出卖人依旧基于价金所有权的特点（价金占有人即所有权人）取得所有权，买受人虽未获得标的物却丧失价金所有权，此刻对出卖人有利，买受人不利；若标的和价金两清，出卖人仍可基于价金所有权的特性而获得所有权，买受人虽占有标的物却不能获得其所有权，从买受人处取得标的物的第三人也不能取得所有权，即此刻对出卖人有利，对买受人和第三人极其不利。可见，在有因性模式下，对出卖人总是有利，对买受人和第三人总是不利，法律对各方当事人利益保护显失公平。[8]
（二）利益衡量时应遵循什么样的规则？
（三）对若干反批评意见的再批评
物权行为理论将出卖人的所有权返还请求权转换为不当得利返还请求权，损害出卖人利益，牺牲交易公正，本系反对该理论者所提出的“最有见地”的一项批评。然而近年来肯定物权行为理论者对此批评作出了积极回应，其反批评意见的强度与力度超乎了否定物权行为者最初的想象，笔者认为，反批评意见“势头”虽旺，但本着上文确立之利益衡量守则，化解反批评，却也并非难事。以下，就对相关反批评一一辨析。
1.有学者认为，出卖人基于所有权要求返还与基于不当得利要求返还有时未有差别。如果标的物与买受人的其他财产混同，则所有权请求权与不当得利请求权同一效果；如果标的物为第三人取得或被毁损灭失，则出卖人只能主张不当得利。既然两种请求权差别甚微，甚至根本上不存在两种请求权，则指责物权行为理论牺牲交易公平对该理论明显“不公平”。[11]笔者认为，在出卖人与买受人之间本来就没有利益衡量的必要，第三人善意取得标的物以及标的物毁损灭失时进行利益衡量也全然没有价值。何况，所有权请求权与不当得利请求权“有时”没有区别，并不意味着“永远”没有区别。借助“有时没有区别”，论证物权行为理论符合交易公正，在逻辑上不可理喻。
2.有学者认为无因性原则之所以受到有违交易公正之指责，是因为在传统大陆法系财产法中，物权具有相对于债权的优先效力，排他性、追及性和永续性为物权特别是所有权的特征。但在近代社会背景下，债权成为财产权的常态，“债权已不是取得对物权和利用物的手段，它本身就是法律生活的目的。经济价值不是暂时静止地存在于物权，而是从一个债权向另一个债权不停地移动”，[12]债权因此获得了相对于物权的优越地位。特别是，物权的追及力在现代物权法体系中已无容身之地，[13]而除去追及力之物权更不可能比债权强到哪里。因此，无因性原则使原物权人变为（不当得利）债权人，并非有失公正，而是顺应了财产债权化的潮流。[14]我们的确不能否认，债权从近代法起就取得了优越地位，这种优越地位在现代民法表现得更加明显，即所谓财产法“由静到动”的趋势。但是，债权相对于物权的优越地位与物权法律效力强于债权之间并不存在无法调和的矛盾，前者是从宏观上看，债权法比物权法更受重视；后者则从微观入手，把握两种权利法律效力之强弱。而认为物权追及力在现代物权法体系中已无容身之地则多少有些武断，我们的确应当注意物权追及力因法律相反规定（如善意取得）而被不断排除的事实，但我们更应注意物权追及力之排除皆服务于善意保护、公示公信等立法政策之事实。既然不能否定追及力，又怎能否定物权在法律效力上的优先性？
3.有学者认为，在买卖交易中，出卖人既与买受人签定买卖合同并完成标的物交付，表明标的物对他而言并没有特别的使用价值，其真正目的在于获取以货币形式表现出来的物的使用对价或转让价金，如此依旧强调出卖人之所有权请求权有何必要？[15]笔者认为，出卖人将标的物用于买卖交易，表明其不在乎物之使用价值，但绝不表明其不在乎物之价值。当交易出现障碍甚至被法律否定的时候，期待的对价不能实现，难道出卖人意欲接受“偷鸡不成蚀把米”之局面吗？不承认物权行为，使出卖人保有所有权，也就意味着保住了标的物的价值。同时，出卖人基于所有权请求返还，也确立了其相对于买受人的其他债权人的优先地位，使其避免遭遇买受人破产的风险。
4.有学者认为，买卖合同（债权行为）无效时，出卖人往往有过错，而第三人通常无过错，从法理和法律追求的目标看，第三人比原所有权人更值得保护，[16]使出卖人保有所有权请求权并非明智。笔者认为，姑且不论“买卖无效时，出卖人往往有过错，第三人通常无过错”是否为生活的真实，即便果真如此，也不能作为通过物权行为理论否定出卖人所有权之理由。一方面，“第三人通常无过错”也就意味着第三人会有过错甚至是恶意与重大过失，从反批评者的逻辑出发，第三人恶意与重大过失时不应受保护，而遗憾的是，物权行为理论对此等第三人也提供了保护；另一方面，第三人无过错时，本就没有利益衡量之必要。不仅物权行为理论主张保护第三人，否定物权行为者也持完全相同的主张。故以“善意第三人保护”作为反批评的筹码，乃为“无中生有”式的批评。
7.有学者认为，任何法律制度都是有成本的，物权行为理论“将出卖人之所有权转化为不当得利债权，损害出卖人利益，牺牲交易公正”即为贯彻该理论的成本。何况在善意取得制度中，原权利人的所有权请求权也被转化为对无权处分人的不当得利请求权或侵权损害赔偿请求权，为什么不指责该制度损害原权利人利益并导致交易不公？[21]笔者认为，物权行为理论下出卖人之“牺牲”与善意取得情形原权利人的“牺牲”不可同日而语。因为，善意取得中权利人之牺牲建立在第三人善意基础上，是一种合理的牺牲；而物权行为理论下出卖人在第三人恶意时也可能牺牲，是一种无谓的牺牲。我们所不能接受的，仅仅是无原则的牺牲。如果将无原则的出卖人之牺牲，作为贯彻物权行为理论的“制度成本”，该成本也似乎过于昂贵了，贯彻该理论因此未免得不偿失。
三、不承认物权行为理论，不当得利制度能否构建
在本文第一部分介绍了物权行为理论背景下的不当得利之后，我们不禁要问：不当得利制度与物权行为理论是否存在必然的、内在的联系？可以说，很多学者对物权行为理论的依恋就是源于对该问题的肯定回答。他们特别担心的是，如果废弃物权行为理论，传统的不当得利制度将失去其根本的理论支撑，并最终走向崩溃：
（一）从不当得利制度的起源看，其为物权行为理论的直接产物。不当得利制度起源于罗马法，[22]且其形成与古罗马法上的物权行为紧密相连。罗马法学家彼德罗。彭梵得即认为，不当得利一般因取得的近因偶然地同一个在法律上不存在或者无效的远因相结合而发生，此时，虽然对物权和债权的取得得到承认，但是，人们允许受害者为从另一方获得对财产增加部分的返还提起诉讼[23].至于系统的、完整的不当得利制度则诞生在德国法，由于德国奉行物权行为理论，原因关系无效时也不影响物权变动，使出让物权方非常不利，故在制定德国民法典第二草案时，根据基尔克等的建议，在债的关系中设专节对不当得利制度作出统一规定以救济物权出让人。德国学者认为，如果将物权法（主要指物权行为理论-笔者注）看成形式法，那么不当得利法就是修正形式法的实质法。更有学者指出，不当得利法是对以物权行为理论为基础的物权法秩序的匡正。[24]可见，无论是不当得利制度的产生，或者是其最终集大成，都是因应物权行为理论，该理论因此成为伴随不当得利制度产生、发展全过程的润滑油。
（二）不当得利制度与物权行为理论的逻辑自证。如前所述，不当得利制度是因应物权行为理论要求，克服其理论缺点而生的。因为，根据物权行为理论，即使原因关系无效或被撤消，基于该原因关系展开的物权变动只要其本身无瑕疵就依然有效，当然发生给付标的物所有权移转的效果。此刻，虽然不存在给付原因，为给付行为者也不能以所有权返还之诉请求受给付者返还标的物，而受给付方无法律原因继续保有标的物也违背公平原则，故法律赋予给付方不当得利请求权，以维持当事人的利益平衡，此即德国法学家Dernburg所谓“不当得利制度乃立法者用来治疗物权行为无因性病端的制度”。可见，不当得利请求权以标的物所有权已经移转于受给付方为前提，并作为所有权返还请求权不能的补充救济手段而存在，即“所有权返还请求权与不当得利之返还请求权，不能两立”。[25]如
