违法转租与无权处分、不当得利 违法转租与无权处分、不当得利 违法转租与无权处分、不当得利【内容提要】违法转租中，转租人能力的欠缺不构成转租合同的效力障碍，次承租人有权要求转租人履行其给付义务，不当得利返还之客体应依个别、具体的利益标准判断。
一、违法转租合同的效力 关于无权处分行为之效力，《合同法》总则、分则均有涉及，总则第51条无权处分行为效力待定之规定与第150条、228条、353条等分则性条文之间是否和谐一致，学说意见分歧。有学者认为分则中有关当事人违反权利瑕疵担保义务产生违约责任的规定与第51条存在着矛盾，按照特别规定优于普通规定的原则，原则上应优先适用分则性条文。[2]另有学者认为除出卖他人物应视作第150条但书“法律另有规定的除外”之情形以外，第51条与第150条之间并无冲突。[3]笔者以为应以前说为当，盖第51条实际上是采使物权变动效果与债权合同的效力判断相结合的立场，而上述分则性条文则持二者分离的态度。
《合同法》第51条参考了《德国民法典》第185条的规定(注：该条规定：
(1)经权利人允许，无权利人对标的物进行的处分，亦为有效。
(2)经权利人追认，或者处分人取得标的物，或者权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，前项处分亦为有效。)，但《德国民法典》第185条奠基于物权行为理论之上，依其理论，债权人为履行合同债务而实施的旨在引起物权变动效果的行为(处分行为)是与其基本法律行为(负担行为)相对独立的特殊法律行为，[4]处分行为效力之发生与债权合同之生效系属二个不同的判断(注：负担行为和处分行为恰恰不是单一的一项法律行为，而是两项互不相同的行为。[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第184页。)。
因此，德国法上所谓的无权处分行为系指无处分权人实施的与债权合同相分离而以直接引起物权变动效果为目的的法律行为。在其物权形式主义的物权变动模式之下，处分行为一经生效即生物权变动的效果，为权利人计，确有以处分能力作为处分行为生效要件之必要，其无权处分制度亦确实肩负着权利人保护的使命。《德国民法典》第185条以权利人事后追认、处分人取得标的物等作为处分行为效力瑕疵的完补事由，实乃权利人保护与相对人利益维护之衡平政策的表现。而我国《合同法》在立法语言上即刻意显示其不采物权行为理论，而对负担行为与处分行为一体把握的立场。
据此，我之所谓的无权处分行为应是指，无处分权人以自己名义与他人订立的以标的物权利变动为内容的债权合同。照此定义，无权处分行为应无对财产归属安全构成侵害的可能。损害赔偿法上权利侵害之形态可大致为妨害与损害两种。妨害系指对他人的权利客体施加不当影响，干扰或排挤了权利人对于客体的控制作用力，使权利人利益实现的可能性受到现实的或可能的妨碍。
损害则是指权利人利益内容的减损(注：妨害是损害发生的源头，损害则是妨害行为所生的各种不利益。王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》，中国政法大学出版社，2001年版第180页。关于妨害与损害的区别，另参见：王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第130页。曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年，第4—5页。
[德]克雷斯第安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权法·下卷》，法律出版社2001年版，第3—6页。)。无论妨害还是损害都以对权利人权益归属内容的现实侵犯为前提。无权处分行为虽以他人权利之客体为其标的，但其效力之发生则只不过是在当事人之间建立起一种债权债务关系，自上述有关妨害、损害的定义观察，单就这一法律关系的创设而言，并不会对权利人的权益归属构成侵害。
真正构成侵害者，是无处分权人为履行其合同债务而实施的侵夺权利人对其权利客体的占有，或使他人就该权利客体为使用、收益的行为。无权处分行为本身既不会对权利人造成侵害，我国民法上的无权处分制度所要解决的就不是权利人保护的问题，也就根本不可能面临财产归属安全与流转安全的冲突。其真正任务是要决定应否赋予相对人以合同债权人的地位，以及该债权不能实现的救济。这一问题的解决惟须从交易秩序维护角度出发即可，至于权利人保护并非所问。
由是观之，是否采物权行为理论，其影响所及不仅是对无权处分行为自身的定义，更决定着无权处分制度规范目的的确定。 一方面，无权处分行为本身并不会造成权利侵害，另一方面，权利人实际上也不可能从效力待定的规定中得到保护手段，第51条却将合同效力之发生系于本不相干的第三人的意思，其存在之根据及价值，不无疑问。本文以为，在坚持对负担行为处分行为一体把握的背景下，根据处分行为(债权合同)效力与债务履行效果相分离的原则，我国民法上的无权处分制度应由以下三部分构成。合同效力评价部分，基于上述分离原则，应认为无权处分行为自始有效。
权利瑕疵的补正事由部分，该部分所要解决的是合同能否得到实际履行的问题，它同时为权利人基于自身利益作出选择提供了可能，但权利人的追认只是对处分人履约能力欠缺的补正，对合同效力本身并无影响，权利人也不因此而成为合同的当事人。违反权利瑕疵担保义务的责任部分，该部分所解决的是处分人给付不能时的合同责任问题，因相对人的善意与否而有不同，依《合同法》第151条等规定，惟善意相对人得主张此项责任的承担。
违法转租情形中，转租人处分能力的欠缺不应构成转租合同自身效力发生的障碍。在现有立法下，可基于对第228条“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金”规定的解释，认定违法转租合同自始有效，次承租人仍可有效取得租赁权。惟此项租赁权仅系次承租人对转租人的合同债权，并不能据以排除出租人的物权请求权，亦不得据以作为向出租人主张得以保有对租赁物占有、使用、收益等利益的法律上的原因。简言之，次承租人得否居于有权占有人的地位，是合法转租区别于违法转租的关键。
二、出租人的不当得利请求权
违法转租中，出租人得否成立不当得利请求权，取决于是否存在着应受不当得利法调整的财产损益变动关系。申言之，应就转租人或次承租人是否受有与出租人权益归属内容不符的利益并致出租人受损失，以及其对该利益有无保有之根据为判断。就此一问题，学说上向有肯定、否定二说，而以后者为有力说。肯定说认为，承租人违法转租而受有利益，系侵害租赁物所有人之排他性权利，其致出租人之损害，系承租人未先请求出租人为转租之承诺，致其未能获得租金之提高。
至于出租人对租赁物得否使用收益，在所不问，盖不当得利请求权之基本功能不在于填补损害，而在于使受领人返还其无法律上原因所受之利益。[6](P2
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3)否定说则分三点而为论证。[7](P1
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7)上述肯定说之见解有两点值得检讨：第一，在不当得利的成立问题上，得利人受有利益致他方受损失与得利人就该利益有无保有之根据属于两个不同的判断。所以，纵能肯定转租人之得利并无法律上的原因，其得利与出租人之受损间有无直接关系，尚值探究，径以转租人为不当得利返还义务人的做法，未免草率。第二，该说认为出租人因违法转租所受之损害为“未能获得租金之提高”，此一界定更似损害赔偿法上的概念，与不当得利法之规范目的似有不合。而以转租租金为不当得利返还之客体，亦引发不必要的争论。
否定说的见解能否成立，关键在于违法转租是否与出租人的权益归属内容相冲突。易言之，能否根据租赁合同关系的存在即得出出租人已丧失对租赁物的使用收益权能，故承租人虽因违法转租而受利益但并未致出租人损害之结论。笔者以为，此一问题的解决有赖于对租赁权性质的澄清。
租赁权本以其债权性质明确区别于用益物权人的支配性权利，但自“租赁权物权化”一说发达以来，租赁权之保护每欲寻求与物权的沟通，以致酿成租赁权乃“债权的支配权”一说，以为租赁在形式上虽具有双务契约的债权构成，但就利益基准为考察，则包含有承租人对于标的物因交付而取得的支配权，故与从租赁契约中产生的请求权不同，承租人对租赁物使用收益权绝非是接受特定人作为或不作为的权利，而是对物的支配权(注：有关资料参阅杜颖：《排除妨害请求权在租赁权保护中的适用——以日本的判例和学说为中心》，《河北法学》2000年第2期；王轶：《租赁合同·融资租赁合同》，法律出版社1999年版，第49页。苏俊雄：《契约原理及其实用》，台北中华书局1978年版，第56—58页。英国法对租赁权性质的理解有别于大陆法，其认可已将地契登记了的人对土地享有一种对物权，得为自由转让。参见[英]F·H·劳森、B·拉登等：《财产法》，中国大百科全书出版社1998年版，第148—149页。
)。若依此说，承租人既已取得对租赁物的直接支配权，则转租与否当属其权利支配范围，出租人当然不得干涉。但求诸立法例，无论对转租采限制主义模式抑或自由主义模式的国家，均不采此种立场。上述学说的提出大概发源于承租人合同利益实现方式的特殊性，即承租人利益之满足须通过自己对租赁物的占有、用益行为来实现。
但与用益物权人得依自己的意思，即使权利发生效用，获得作为权利内容的利益不同，承租人利益之实现虽以其自为使用收益为必要，却仍须不时依赖于出租人意思或行为的协助，承租人对租赁物为事实上或法律上的处分，原则上皆以出租人之同意为要。而与用益物权设定后，所有人惟负不为妨碍之消极义务根本不同。出租人始终负有保证承租人得依约对租赁物为用益之义务。由是可知，承租权之客体并非租赁物本身，而是出租人的给付行为，承租人就租赁物为使用收益的过程，实亦为出租人保持给付的行为过程。
租赁权并未能像用益物权那样成为一项独立于标的物所有权的完整的财产权利，承租人的用益权限受到合同目的的严格限制，超出合同的范围，出租人即无此项给付义务。是故，承租人违反约定的使用收益方法而为用益，或未经同意擅自转租，不仅属于合同债务的违反，也构成对出租人权益内容的侵犯。 违法转租既属对租赁物使用收益权能的不法处分，承租人因此所受利益，自无法律上的原因，但是否即致出租人受有损失，则不可一概而论。违法转租属于无权处分既如前述，于此情形，与出租人权益归属内容不合者乃次承租人对租赁物的占有、使用、收益。
在出租人得向次承租人主张不当得利返还时，转租人所获利益并不构成出租人的损失。《合同法》第224条第2款规定“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”，对此项规定的规范功能，学说上有不同的解读。史尚宽先生以为，违法转租中，次承租人对出租人之关系，是否有效取得租赁权，因出租人承诺之有无而定。但台湾地区民法第443条，惟以违法转租为出租人终止契约之原因，次承租人因转租取得之占有，对出租人并不径为违法，从而出租人在终止主租赁契约前，不得直接对于次承租人请求占有使用收益之停止，不终止契约亦不得请求返还租赁物于己(注：史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第182—189页。
应予说明者，转租关系中次承租人对出租人并不享有租赁权，故不应发生“次承租人对出租人之关系，是否有效取得租赁权，因出租人承诺之有无而定”的问题。)。我国大陆学者亦有同此见解者，其理由是，次承租人的租赁权基于承租人的租赁权而发生，在承租人有租赁权期间，次承租人为租赁物的占有使用收益为合法。[8](P10
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3)此项见解内含着一对矛盾命题，一方面，出租人享有法定解除权，表明承租人无为转租之权限，另一方面又认为主租赁合同解除前，次承租人之占有为合法，此种认定无异于否认承租人处分能力的欠缺，而肯定次承租人得以其合同债权对抗出租人。笔者以为，转租是承租人就租赁物为他人重新设定新的租赁权，依租赁权的债权性质，超出合同目的范围，出租人即无给付义务，故承租人擅自转租构成无权处分。按前文处分能力欠缺不影响合同效力发生之主张，次承租人仍得有效取得租赁权，但此项租赁权之取得惟在承租人与次承租人之间发生合同债权债务关系。即次承租人得要求转租人履行其给付义务，转租人不得以次承租人无正当权原为由请求占有妨害之除去，转租人给付不能时，次承租人得要求债务不履行的损害赔偿。
至于转租人给付效果的确定或次承租人合同利益的实现则系于出租人的追认。此项追认之效力非在于使转租合同生效，而是使次承租人得居于有权占有人之地位。上述学说无视次承租人无权占有之事实，将合法转租与违法转租之区别仅限定在承租人是否违约之上，以转租合同约束出租人物权请求权之行使，以合同法的救济排除物权法的救济，显非可信。反观日本民法第613条“承租人违法转租承租物时，次承租人直接对出租人负担义务。
于此情形，不得以租金之先付对抗出租人”之规定，明确否认次承租人得以转租合同对抗出租人，此种立场可资赞同。
另依前述学说之主张，出租人未解除租赁合同前，承租人仍具租赁权，而次承租人依转租合同为租赁物之使用收益亦属有法律上的原因，对出租人自不构成不当得利。此一主张与不当得利法上财产损益变动的直接因果关系说之见解相同。不当得利之成立以受有利益与致人损失之间存在因果关系为必要，就此项因果关系的认定，传统学说向采直接因果关系之标准，即一方得利与他方受损之间有无直接因果关系，应以受益的原因事实与受损的原因事实是否同一为断。照此推论，违法转租中，次承租人受益的原因事实是转租合同，而出租人受损之原因事实则为承租人之违约，二者既非同一，次承租人对出租人自不成立不当得利。
直接因果关系说旨在限制不当得利请求权当事人的范围，尤其在第三人介入财产损益变动关系之场合，使受损者不得对间接获利的第三人请求返还其所受的利益。但以原因事实的同一性作为认定因果关系的标准，能否适当达成其确定不当得利当事人的功能却不无疑问。不当得利法上所谓的损失与得利，实为就同一标的物自两造之立场为不同的观察，一方无保有根据之得利，即为他方之损失，损失之发生乃得利之结果，并不具备独立于得利发生之原因事实。直接因果关系说为达成其限制不当得利关系当事人的目的，对受损之原因事实往往作孤立于财产损益变动关系的考察，并以得利之形式上的原因作为保有所受利益之法律上的根据，与不当得利法之旨意殊有不合。
本文以为，不当得利法上损失之发生系于不当利益之取得，二者间所谓的因果关系，应是指财产损益变动的直接关系，苟可确定得利人所受之利益与受损人之权益归属直接冲突，则不论其间辗转多少法律关系，均可认定因果关系的存在，从而确定不当得利请求权的双方当事人。在违法转租情形下，次承租人对租赁物为使用收益，其所受利益并非来自于转租人之财产权利，而是直接受自出租人之财产，自不得以其与转租人之间的给付关系作为阻断出租人不当得利返还请求的理由。
基于上述，对前述否定说之主张有以下检讨意见。第一，即便依其物权行为理论，违法转租不构成无权处分，也并不必然排除不当得利返还规则的适用。并且，无权让售他人之物，处分人所受利益亦非“价金”，而是所有人处分其所有物应得之对价，此项对价应依客观交易价额确定。第二，承租人对租赁物的使用收益，是基于出租人给付义务的履行，不能以为出租人因收取租金即丧失对租赁物的使用收益权能。
至于出租人会否因不当得利返还而双重获利，当属不当得利返还客体与返还范围上之问题。另外，否定说否认转租人权利瑕疵的存在，在出租人行使其法定解除权时，对次承租人的保护反生不利影响。第三，违法转租并非仅为租赁契约之违反，亦是对出租人权益归属的侵犯，应受合同法、物权法、侵权法及不当得利法的综合救济。由于租赁合同的存在，出租人对租赁物不能再自为使用收益或另行出租，故违法转租致出租人所受之损失不能成立损害赔偿法上的损害，债务不履行责任对此自不能提供周全的救济，于此场合，尤有发挥不当得利法之“权利继续保护作用”的必要。
于无权处分如出卖他人之物获取价金或出租他人之物获取租金之情形，实务及学说一向以为应返还之标的物系无权处分人所得之价金或租金。关于违法转租中，不当得利返还之客体及范围，前述肯定说中或有以为应系转租租金之全部，或有以为应系转租租金超出承租人对出租人应付租金之部分
