国务院《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》(国发[2003]18号)文件是一个具有历史转折点意义的文件。自此伊始，公民的居住被正式附加了特别的含义，在市场化的理由下，国民经济的发展与地方财政收入的增加成为了原本满足公民住房权的房地产的真实内涵。在此趋势下，房地产的价格逐步攀升是社会中强势利益主体的共识，全国的房价由此一发不可收拾。一方面，是人们的日益增长住房需求;另一方面是异常高昂的房价，利益的诱惑与现实的压力使得形式多样的主体的目光投向了唯一剩下的具有超额地租收益的小产权房，全国开始了小产权房的盛宴。应实践的需要，学界从经济学、法学、社会学等多重视角，在资源优化、土地发展权、居住成本等立体框架下阐述小产权房合法与否。笔者在吸收与借鉴这些既有理论的基础上，从公民住房权这一人权价值的向度，阐述小产权房既有的实然与应然内涵，根据人权与资本权取向价值优先的选择性，究察小产权房的合法还是非法的应然定择。
一、公民住房权：房地产的应然与实然
作为论证话语的视野架构，厘清公民住房权含义以及在此界定下的房地产应然与实然是现实与理论的需要。公民住房权是舶来品术语，历史较为悠久，存在于多个文献资料，随着时间变迁与经济社会发展得以逐步丰满。
1.人权条约下的含义界定：房地产的应然
从国际范围来看，许多重要的国际人权公约都明确规定了对公民住房权的保障。1948年《世界人权宣言》第25条规定，人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的包括住房在内的生活水准;1966年《公民权利和政治权利国际公约》在第1条指出，所有公民有权为他们自己的目的自由处置他们的天然财富和资源，并且在任何情况下不得剥夺一个公民自己的生存手段;1966年《经济、社会及文化权利国际公约》第11条规定，人人有权为他自己和家庭获得相当的包括住房在内的生活水准。从这些最基本、普遍性的人权条约可以看出，公民的住房是人权命题中的应有之义。针对公民住房权，国际社会采取了更为具体的行为：1991年适足住房权特别报告员的任命、1991年《第4号一般性意见──适足住房权》、1994年《住房权国际公约(草案)》、1995年《迈向住房权利的战略计划》、1995年《适足住房权特别报告员最终报告》、1997年《住房人权：联合国事实清单第21号》、1997年《第七号一般性意见：关于强迫驱逐》、1999年联合国住房权计划的批准和2001年联合国人居中心升格为联合国人类住区规划署等。
其中1991年《第4号一般性意见──适足住房权》首先在第1条强调了适足的住房之人权由来于相当的生活水准之权利，对享有所有经济、社会和文化权利是至关重要的。同时这一《意见》对公民住房权的具体含义作了精细的表述：(1) 适足的住房权利适用于每个人且不应受到任何歧视;(2)住房权利是所有人不论其收入或经济来源如何都享有的、适足的安全、和平和尊严地居住某处的权利;(3)所有人不论使用的形式都应有一定程序的使用保障;(4)合适的住房要有符合要求的服务、材料、设备和基础设施的提供;(5)住房有关的个人或家庭费用是力所能及的;(6)适足的住房必须是适合于居住的;(7)适足的住房应处于便利就业选择、保健服务、就学、托儿中心和其他社会设施之地点;(8)适当的文化环境。
按照公民住房权自有含义，社会中的个人主体具有适足居住的权利，而要达此目的，房地产这一载体是必须存在的介质。综合人权公约对公民住房权的阐述，笔者认为，这一人权意义下的房地产应然具有的内涵大致可以从这些方面理解：(1)在市场经济情势下，房地产业存在一个基本的底线，即是社会中的各个阶层要具有力所能及支付水平下的适足居住空间;(2)社会中的各个阶层个人主体拥有人权含义的公民住房权，不意味着这些主体都拥有公民住房权对应的房地产这一载体的所有权;(3)国家具有提供针对社会中的各个阶层适足居住的房地产的义务;(4)严格限制房地产的剥削性，这是因为房地产的天然代际传递性与天然代内财富转移性，使得房地产非常容易成为公民个人财富转移工具;(5)房地产的合理利润与超发货币承载工具条件下的超额利润要做严格区分，国家不能将房地产视作滥发货币的倾倒地;(6)房地产具有人权性与资本性二重性，协调两者关系要按照人权高于资本、资本服务于人权的原则进行;(7)房地产存在的目的在于服务于房地产创造者，特别是这一主体中的弱势群体，房地产不能反噬劳动者;(8)房地产的具体形式受限于国家的法律法规政策。作为房地产的具体体现之一的小产权房，自然具备普遍意义上的房地产的应有含义。我们在讨论小产权房法律出路时，无疑应当遵循公民住房权意义下的房地产应有含义的要求，进而使用这一含义作为标准来检验小产权房法律出路的设置。
2.社会实践中的人为解构：房地产的实然
不少决策制定者对于公民住房权这一概念的理解，目前还存在极大的误区。他们简单地将住房权利等同于住房救济，将公民住房权的内涵和外延大大窄化。这种对公民住房权概念的错误理解往往基于一个预设，即大多数居民都能够通过住房市场获得公民住房权的满足，政府只需关注那些被排除在市场之外的社会群体。〔1〕这一存在于政府决策者头脑中的基本认识被体现在了具体的各级政府的各种会议文件、工作报告以及法律法规政策中，压缩之后的公民住房权的主体对象在现实中基本上限定于低收入阶层。至于那些无法从市场经济条件下通过自己支付货币成本获得住房，又不符合窄化之后的政府在文件中致力于解决的收入阶层人群的公民住房权被忽视了。我们如果仔细考究这一窄化的动因可以发现，政府作出这样选择的一个最基本的利益动机在于政府意图，以及实际上已经获得的巨额地租收益。
我们只要梳理下现行有关住房，尤其是直接体现公民住房权的保障性住房的法律就可以发现是存在极大的缺陷的：首先，是位阶较低，现实层面的关于廉租房、经济适用房这些保障性住房的法律法规政策多是地方性的，欠缺全国性的统一性的法律配套体系;其次，是内容空洞、模糊，从享有保障性住房的资格条件、主体对象范围等来看，具体的操作性比较差。我们不能忽视的是，学界理论的研究也是重点关注政府的现实操作。我国关于公民住房权的研究近乎空白，缘于相当一部分学者认为住房问题，对国家而言是一个产业和经济问题;对民众而言是个高房价问题;对学者而言是一个实践并难以上升到理论高度的形而上的问题。目前研究住房政策和住房立法的学者以从事房地产、区域经济、财政金融研究者居多。〔2〕
另外，政府为此进行的财政支出所占整个政府的财政支出是比较低的，即使是已经建成或者通过其他路径转换的廉租房、经济适用房大多自身结构较差、位置偏远、生活不便、社区配套不完整，对比前文论述的公民住房权语境下的应有含义就发现差距是巨大的。政府的目光盯着的是那些可以带来土地财政收入的商品房，这些房地产无论是地段、基础设施、周围的环境，基本上都是上佳之选。尤其是近10年来的政府在体现公民住房权的房地产上的不作为，现在已经很难在那些发展成熟的城市好的区域完成体现公民住房权的房地产建设，房地产实然上已经走向了背离体现公民住房权的道路。在这种情形下，位于城市内部区域的小产权房浮上台面，在理论上学者已经开始探讨。如有学者主张，小产权房的出现有着复杂的经济、社会、法律原因。如果仅仅为了消除违法性而对小产权房一拆了之，势必会造成更为严重的利益混乱，甚至有可能影响到社会稳定。考虑到公租房政策实施过程中的种种不足，小产权房在保障住房权利方面的社会功能应该得到肯定。在当前的法律背景下，我们可以将小产权房改造为公租房，从而建立集体公租房制度。〔3〕毕竟小产权房转为保障性住房，可缓解中低收入者无力购买商品房尴尬的境况、扩大保障性住房的来源，增加供给，平抑商品房价格、有效缓解城市化带来的人口在城市聚集的社会压力、遏制游离于国家政策控制之外小产权房的地下市场，所以，意义非常重大。〔4〕
二、小产权房：非独立房地产
小产权房其实是一个老问题。在20世纪90 年代房地产市场启动之初，特别是在一些快速工业化的区域以及城市化快速发展的城市，得不到国家法律法规政策独立、完整赋权的小产权房不断涌现。但是小产权房的内涵、类别等并没有一个法律上的规范界定，更多的是在社会实践以及学者理论的总结之后渐次统一为主流的认识。现在无论是理论界还是普通民众对小产权房的直接反映是将其与农村土地、农民身份连接在一起的。按照学界的理论通说，我们可以将小产权房定义为：小产权房是指在农村集体土地上违法或违规修建的，没有获得县级及以上国土和房屋产权管理部门发放的具有法律效力的国有土地使用权证和房屋所有权证的房屋和其他建筑物。〔5〕
1.小产权房的农村土地依赖
历史上小产权房的种类很多，除了本文论述的小产权房，还有存在于国有土地上的小产权房：(1)1988年的房改提出住房制度改革，将原来依赖于国家财政、个别单位自己财力已经或者将要建造的公有住房私有化。从公有住房的房改政策可以清楚看出，这一类的所谓小产权房实际上是有全部产权的，以后出售也不用补交土地出让金，只要满足出售的年限即可，而且从1998年下半年开始停止住房实物分配，逐步实行住房分配货币化;(2)划拨的建设用地是允许建造住房的，但是划拨的建设用地如果没有满足法定条件，对外销售的此类建设用地上的商品房无法获得现行法律的完整产权。这一类的小产权房只要依法缴纳土地出让金和取得批准，就是完整的产权房，法律对此类的小产权房不是禁止而是限制。这两类国有土地上的小产权房更多地是历史原因造成的存量住房，而且能够购买这些小产权房的主体是有限的，从整个规模上来看也不是在社会实践中人们通常理解的小产权房。
无论是哪一种小产权房，都离不开现行的土地制度。按照宪法规定，我国现行土地制度是一种二元制度，在所有权层面存在两个权利不同的主体。农村土地的所有权主体是农民集体，但是其权利是有限的：(1)农村宅基地除了法律另有规定，只能分给本集体的农民进行用于解决自己家庭居住的建设，农村宅基地的所有权仍然属于农民集体，本集体农民只有无偿使用权，出售后不再有权获得;(2)农村土地中的农业用地只能用于农业目的，这一点从土地用途转变的审批机关的高位阶性可以看出来;(3)农村土地中的建设用地除法律明文规定之外，基本上是用于农村集体的公共基础建设、集体企业等用地。现行的土地法律明文规定，集体所有的土地不能直接用于非农的商品房开发，如果要在农村集体所有的土地上进行商品房建设并出售，必须先经国家征收，转为国有土地，再出让给开发商，开发商向国家缴纳了土地出让金和税费后，再建房出售给买房者。因此，集体组织自行开发的商品房因土地使用性质不合法，即房屋建设所使用的土地不具有国家认可的建设用地属性，所以不能办理国家承认的产权证。〔6〕
现在的小产权房在满足城市工作的打工者居住方面起到了巨大的作用，如果仅仅是着眼于公民住房权对于公民居住的需求满足，抛开农村土地的非经济性功能，小产权房某种程度上符合公民住房权的应然含义下对于房地产的要求，特别是在公民的支付能力方面。但是，关键点是小产权房立足于农村土地，天然依赖于农村土地，它并不是独立的、符合现行法律法规政策的不动产，它的价格低廉的原因在于农村土地的全部经济价值没有反映在其价格中，更不论农村土地的人权价值了。小产权房的农村土地依赖性决定了其在客观上是农村土地的一部分，不因为已经具有非土地的形态而改变这一点。
2.小产权房的农民身份依赖
类似于二元结构的土地制度，我国的公民身份被人为划分为城乡二元结构下的农民与城市居民两种不同的户籍身份，这不是简单的人口管理措施而是与每一个人的教育、就业、财富、社会保障等捆绑在一起的人身地位制度。城乡户籍制度与城乡土地制度是一个互相配合的体系，农民的身份与农民因为这个身份获得的土地权利与义务是联系在一起的。当前的农村集体土地所有制以农民这个特定的成员资格和身份关系为基础，将农民固着在土地上，一旦农民农转非，身份的变更就会导致土地权利的失去。农民使用农村土地建造住房的权利与义务必须符合国家关于土地的法律法规政策，限定用于农业用途的耕地以及农村的建设用地不能建设用于满足农民居住的住房，农民只能在农村宅基地上建造住房。农村宅基地上的住房按照现行法律法规政策是一种受限的房地产。按照我国《土地管理法》规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民建住宅需要经过批准;农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的，不予批准。从法律的规定我们可以看到，可以申请宅基地的只限于农村村民。〔7〕虽然《宪法》第10条第4款、《物权法》第151条-第153条以及《土地管理法》第43条、第59条-第63条既未禁止农民转让宅基地上的住房，亦未对受让对象作出限制。但自1999年以来，以国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》为代表的一系列政策性规定，则对宅基地使用权及其上住房的转让作出超出法律范围的限制，从不同角度将宅基地使用权和宅基地上房屋的取得和使用对象限定为本集体成员之内的农民，禁止将宅基地上房屋出售给非本集体成员尤其是城镇居民。房屋和土地管理部门不为转让给非本集体成员的农民宅基地和房屋发放产权证。司法实践中，法院也对此种转让行为持否定态度。〔8〕
无论小产权房是建设在原有乡镇企业因为破产等原因闲置的土地上，还是建设在用于集体设施建设的土地上，还是建设在耕地上，还是建设在农村宅基地上，现在社会实践中的建设主体主要是农民或者是与农民有关的相关主体。比如农村集体、乡镇政府等。这些主体通过各种的回避手法，利用自己与农村集体土地有关的身份建设小产权房，特别是有权获得农村宅基地的农民在自己的宅基地上通过建设高层小产权房。按照学界的理论通说以及社会公众的约定认识，小产权房是农民以及与农民有关的相关主体利用土地的二元漏洞、城乡二元户籍缺陷建造起来获取利益的房地产。小产权房可以提供廉价的可供居住的房地产，可以部分缓解现实的高房价、住房保障体系的不健全带来的公民住房权的缺失。小产权房的这一功能是建立在城乡户籍与土地的二元基础上的，如果抹去小产权房的农民烙印，小产权房也就不再是廉价的房地产，这一点也可以从现实中的政府对于小产权房的实践转正操作得到佐证。
三、小产权房的合法化：资本利益下的短期化进路
学界基于现实公民住房权的载体即房地产的供需关系的失衡、房地产的持有主体的不公平性，从实现公民住房权的成本最小化出发，主张在现有法律法规政策情势下扩张公民住房权的载体即房地产的涵盖范围。农村土地上的小产权房作为已经存在的现成房地产自然被看作是扩张的第一选择。为了达此目的，学界从经济学、法学等理论与实践、国内与国外多个视角作了充足的准备。考察这些论证的理由，基本上可归为与农村土地本身的资源性相关的理由，差别在于是直接论证农村土地资源本身，还是通过讨论农村土地的农民主体利益间接实现农村土地资源的发展权。但是，诸多纷繁复杂小产权房合法的理论是单纯实现公民住房权，还是通过借助公民住房权这一新时期的时髦理由服务于别的目的?真正的要实现的目标是什么?这是我们讨论公民住房权与小产房时必须解决的问题。
1.土地资源优化理论的介质
具体到我们国家农村土地资源优化，学者们引进、借鉴欧美等西方发达国家、地区的土地发展权理论，试图将这一理论适用于中国农村土地，解决目前小产权房的问题。所谓土地发展权是因限制土地发展而形成的，若无限制，则无土地发展权一说。对土地发展的限制一般有两种类型，城市规划中的分区控制，这是常见的限制;第二种类型不属于分区控制，比如为了保护耕地限制农地转化为商业用地，为保护生态将某一范围内的土地统统划入保护区限制开发。〔9〕从土地发展权内涵上看是指改变土地现状用途或提高建设用地强度等利用方式，进行非农建设开发的权力。改变现状用途一般特指由农地或未利用土地(包括生态用地)转变成建设用地，提高建设用地强度一般特指增加原有建设用地的密度、容积率或投资强度，例如在农村居民点用地上进行更高强度的城市开发。〔10〕这一定义实际上是在狭义上使用了土地发展权即农村土地发展权，政府通过土地利用总体规划，确定了农地的不同用途和分布，进行小产权房建设意味着将土地从利用效益低的土地用途转变为效益高的用途。〔11〕目前，小产权房问题从形式上看是实践与法律的冲突，实质上是实践代表的利益分配与立法精神的冲突。在国家的垄断征地市场时，农地增值收益的大部分被国家与房地产开发商分享，而在小产权房开发中则被农村集体经济组织所占有。〔12〕
学者们意图选择小产权房这一极具中国特色的介质，连接国际土地发展权理论与中国的农村土地，这样运作的理由是通过合法化小产权房，从而实现农村土地的资源优化。农村土地在新时期倡导公民住房权的趋势下，建设小产权房可以增加整个社会房地产供给总量，在满足农民自身居住要求的同时，在一定程度上能够满足城市部分居民的住房要求。〔13〕另外，农民通过出售、出租等形式处置小产权房，增强了经济要素的流动性，满足了局部市场需求，农民因此得到实惠，从而有利于增进农村资源流动性，增加农民收入。〔14〕从演化视角来看，农民增加小产权房开发行为等于在相对封闭的农村社会结构中嵌入了一种经济形态或活动模式，这种模式有助于和其他社会结构进行连接并产生网络化效应。〔15〕这一连接过程实际上是将农村土地单纯的看作资源，视作与其他自然资源一致的普通资源。在这样的前提下，按照市场经济理论操作模式自然可以与资本自由交换，尤其是在房地产业已经成为国家支柱产业的实践条件下，利用农村土地已存的小产权房合法化以及未来进行房地产业开发，无疑现阶段看来比进行农业获得收益大得多。但问题的关键在于，仅从农村土地经济价值来看，将其简单视作普通资源是一种静态的观点。普通的自然资源无论是不是附属于土地，一旦被利用，就完成了作为自然资源的状态，不会以原有状态产生持续的利益。农村土地无论被以何种方式利用，土地还是土地，被利用的农村土地会随着经济社会的发展持续增值。换言之，土地发展权等诸多土地资源优化理论视野下的小产权房合法化，实际上是社会资本通过小产权房这一介质支付农村土地的阶段利益成本，未来农村土地的持续收益随着小产权合法化成为了资本的收益。小产权合法化表面扩张了公民住房权的载体范围，实际上却是牺牲了农村土地的更大利益，是资本利益优先的路径。从长远来看，小产权合法化后，我们后代的公民住房权具体的载体会失去存在基础即土地。小产权合法化更有利于资本而不是社会主体的公民住房权。
2.土地实质私有目标的过渡
政府十余年来着力发展商品性房地产，尽管是在满足人民居住要求的理由下进行，看似在提供数量极其庞大的公民住房权的载体，但实际上极其庞大的资本，通过各种渠道拥有商品性房地产，几近形成了房地产私有化不可逆的趋势。农村土地作为最后一块基本没有被资本侵袭的领域，一直是资本及其力量谋求的目标。为了实现这一目标，资本及其力量从国内外已存的理论中找寻支撑，达到最终私有化农村土地的目的，前文已述的土地资源优化就是其中之一。但现行法律法规政策关于我国土地二元体制下的公有制规定成为了资本及其力量难以突破的障碍，按照宪法以及关于土地的规定，农村土地是农民集体所有制，具有强烈的身份性。农村宅基地只能是农村集体中的农民有权获得，建设用地的利用主体基本上也是农村集体，除了四类荒地之外的土地尤其是耕地的承包经营权须是农村集体的成员，其他的主体无权获得，这一点无论是直接的土地法律法规政策还是间接的通过抵押等担保方式都无法获得。农村土地长期压制下的与国有土地之间的巨大级差地租令资本极为垂涎。在无法直接获得农村土地使用权以及所有权的情形下，寻求迂回通路成为了资本唯一的选择。农村集体、集体成员以及其他主体在商品性房地产开发大潮中，为了获得利益的回报，利用法律的空白在农村集体土地上建造了大量的小产权房。这些主体建造小产权房的目的无疑是为了进入市场或租、或售，此时在农村集体土地与资本之间就有了一个可能的连接桥梁。一旦小产权房合法化，在遵循市场经济基本原则的基础上，资本通过拥有合法后的小产权房就可以占有、使用农村土地更进一步，由于农村土地现在的所有权不同于国有土地的全国同一性，它是分散的，资本进而甚至会逐步拥有农村土地的所有权。学者们原来设想通过合法化小产权房来扩张公民住房权的载体范围，企图以此在一定程度上解决公民住房权问题。但是国有土地开发商品性房地产的现实历程说明，通过商品性房地产通路来解决公民住房权问题的结果只能是将公民的住房权纳入资本的支配，毕竟资本的核心是获取利润，而不是解决人权问题。在市场经济框架下，合法化小产权房只会是又一次的国有土地开发商品性房地产的历史重现。不同于已经市场化的国有土地使用权，农村土地市场基本上没有建立，匆忙合法化小产权房会将原来人为压制下的农村土地收益送给资本。多年来的房地产超高收益使得资本不会仅仅满足于得到土地使用权，土地所有权才是资本的终极目标，农村土地上的小产权房合法化只是资本在目前无法直接介入农村土地的情势下选择的一条过渡路径而已。
四、小产权房的非法化：人权价值下的长期化进路
与主张小产权房合法化的学者比较，主张小产权房非法化的学者不是很多，梳理这些学者的主张主要有：一是农村土地上的小产权房合法化后会占用农村耕地，从而危及中国的粮食安全，持这一主张的学者在非法化理论中是最多的;二是合法化农村土地上的小产权房，可以使少部分郊区农民受益，但并不能惠及多数农民，也不能很好地解决城乡结构与差距问题，反而会导致一个庞大的土地食利集团的形成，产生一系列新的问题。〔16〕无疑，这些学者的主张都有一定的道理。但笔者认为，农村土地上的小产权房非法的更深层次的理由在于，小产权房带有目前我国农村土地制度下天然具有的人权价值，匆忙合法化小产权房会失去这一人权价值。
1.土地上人权保障的载体：公民住房权的应然要求
人权作为现代社会人尽皆知的普世价值要素之一，平等、自由、尊严是其抽象意义上的普遍含义，这些含义的主体不是只对部分人而是对社会中的全体成员，涵盖了代内、代际成员，人人平等、人人自由、人人尊严的生活在社会中是我们应当追求的目标。前文表述的诸多人权条约对于人权含义的确认、范界的框定表明人权即是抽象的，更是具体的。平等、自由、尊严的人权内涵正是通过具体领域的点滴实践，逐步真正的使人成为人人平等、自由、有尊严的社会主体。公民住房权是普遍意义上的人权在社会主体居住上的具体体现与要求，笔者前述公民住房权自身的应然含义以及这一含义下的房地产的应然含义明确了人权在人类居住上的要求。社会主体天然有权人人平等、自由、有尊严的获得居住的空间，具体来说就是公民有权人人平等、自由、有尊严的获得或者自己建造或者有政府提供适足居住的房地产。
按照这一标准，考察农村土地就可以发现，我国现行法律法规政策规定下的农村集体成员可以在人人平等、自由、有尊严的条件下无偿获得建造自己住房的宅基地，虽然只有农民这一部分性的社会主体有资格获得，但是这一制度的人权光辉是不能抹杀的。农民在农村宅基地建造的住房在空间、社会文化、基本设施等方面基本符合公民住房权适足居住的要求。城市居民要想获得或者改善自己的居住条件，同时要得到法律认可的话就要承受越来越离谱的高房价，而目前的高房价违背市场规律，违背社会上多数人的利益和期待，违背人们的社会正义感。对比一下城市居民的住房权，我们应当得出这样的结论：在二元公有制之下，农村土地制度是符合公民住房权的要求的，也符合联合国人居署在内罗毕会议上制定的一套具有重要参考价值的住房权指标体系，包含住房适足性指标、强制驱逐指标、露宿指标、平等性指标、法律保障指标、国际融入等指标。〔故此，农村土地上的房地产作为公民住房权的载体应当是保持彰显其人权性而不是相反。小产权房合法化后，短时间内部分不具有农民身份的主体可以获得低于现在市场高房价的房地产，看起来似乎更大程度上实现了公民住房权。但是笔者前面已经说明资本介入进来其目的不会是为了公民的住房权，根本的目标是私有化土地，这会在根本上动摇为实现公民住房权的基础。农民可以在人人平等、无偿获得的宅基地上建造住房是以农村集体土地公有制为前提的，私有化后的农村土地重新获得意味着要承担市场成本，不再是无偿的。小产权房非法化后，短时间内部分不具有农民身份的主体无权获得低于现在市场高房价的房地产，看起来似乎更大程度上远离了了公民住房权。但是，这也切断了资本介入公民住房权的载体通路，保持了农村土地上的房地产的人权性，长期来看有利于社会整体公民住房权的实现。需要说明的是，笔者不是因此而主张禁止房地产的商品化，只是要限制房地产的商品化比例，这一问题笔者另文详述。小产权房是农民在实现自己的公民住房权过程中的被短期利益诱惑下的副产品，剪除这一横生的副产品冗枝，更有利于公民住房权这棵大树的成长。
2.土地上居住衡平的实践：公民住房权的实然体现
公民住房权的实然衡平性要求体现在两个方面：一是房地产的天然代内财富转移性会导致拥有超额房地产的阶层利用房地产作为财富转移的工具，在中间阶层特别是弱势阶层的收入上附加额外的土地地租，完成财富的转移，固化代内之间的阶层构成。现实层面的公民住房权机制应当消融强势阶层因为拥有超额房地产造成的阶层固化，从而实现代内公民住房权的公平正义。二是房地产的天然代际传递性会导致拥有超额房地产的阶层利用房地产作为财富传递的工具，完成财富的传递，固化代际之间的阶层构成，现实层面的公民住房权机制应当断隔强势阶层因为拥有超额房地产造成的阶层固化，从而实现代际公民住房权的公平正义。房地产的天然代内财富转移性、天然代际传递性从经济基础上阻隔阶层的横向、纵向流动，关闭社会阶层的融合通路，在根本上消灭社会的活力。现实层面的公民住房权涉及的土地、房地产机制要能够建立一种保障制度，使得公民在同一代内、不同代之间可以做到在自己的力所能及范围内拥有人人平等、自由、且有尊严的住房权。在具体的公民住房权的载体即房地产方面强势阶层、中间阶层、弱势阶层都能有尊严地适足居住，特别是后面二者更有指标意义。
目前农村土地以及农民建造住房的制度与公民住房权的实然衡平性要求具有两个方面的契合表现：一是当代代内的农民在农村宅基地的使用以及建造的住房是基于人人平等、自由、有尊严的标准操作的，每一位农村集体的农民都有权无偿获得一块适足居住的宅基地，建造房屋基于自己的自由意志，房屋的使用也是保证了农民基本的尊严;二是农民的住房以及宅基地可以继承，看起来好像会造成代际传递的固化，但是现行的法律法规政策对于农民的住房以及宅基地出售、出租均作了严格限制，最大程度上削减了房地产的天然财富传递与转移性，更由于第一个契合因素的存在，农民的住房以及宅基地基本上最大程度上断隔以及消融了阶层的固化。现实情况也表明农民贫富的差异原因主要是由于农民的住房以及宅基地意外的原因造成的。当然，地区之间农民会由于区域级差地租的存在造成部分农民因为拥有住房以及宅基地获得财富，出现局域性的社会阶层失衡问题。但是，这样的区域级差地租至少在法律以及理论上有平衡的可能。如果我们将目前已存或者将来可能出现的小产权房进行合法化，被出售的小产权房连同占用的农村土地就会沉淀在部分社会主体手中，逐步从局部到全局出现前文提到的房地产的天然代内财富转移性、天然代际传递性导致的阶层固化，已经行之有效的农村土地上的公民住房权的实然衡平性机制会逐步失效。只有非法化小产权房，才能在保持农民已经具有的公民住房权的基础上，逐步扩大主体范围，真正在未来实现全社会的公民住房权。
