无论宪法文本是否明文规定抵抗权，公民都能够基于良心自由抵制政府的非法行为。行政法律规范对公民拒绝权的明确认可，实现了其由应有权利向法定权利的飞跃，标志着行政相对人主体性的回归，对中国行政法发展有着特殊的宣示意义。
摘 要：转型中国基层社会治理中频频出现的公民直接抵制公权力活动的现象值得关注，人权三种存在形态理论为公民拒绝权研究提供了独特分析视角。作为人的一项应有权利，公民拒绝权源自近代宪法思潮中的抵抗权。
行政法律规范对公民拒绝权的明确认可，实现了其由应有权利向法定权利的飞跃，标志着行政相对人主体性的回归。公民拒绝权由法定权利向实有权利的转化，有赖于无效行政行为相关配套制度的建立，我国行政程序法的制定和行政诉讼类型化思潮的兴起则为此提供了宝贵契机。
关键词：公民拒绝权;应有权利;法定权利;实有权利
一、引言：
现象、问题与分析视角当下中国正处于艰难的社会转型之中。一方面，社会转型为经济发展、民生改善、政治昌明乃至道德重建提供了宝贵契机;另一方面，社会转型也诱发了诸多领域的社会矛盾，“上访潮”在近年的涌现即是其间的缩影。在行政法领域，除了通过上访表达对基层政府治理不满或行政个案处理不公之外，行政相对人还通过各种不同形式表达对当地政府行政决策的不满或行政处理决定的抵制。例如，一些地方的居民通过手持宪法、打出横幅、悬挂国旗等方式抵制政府的强制拆迁，试图借此保卫自己的私产;一些城市的出租车司机通过集体罢运方式表达对当地政府有关政策和治理能力的不满，试图借此实现自身的利益诉求;一些城市的居民通过集体“散步”的方式表达对当地政府拟建重大项目的关切，试图借此消除对环境的负面影响;游走在城市大街小巷的摊贩则通过软磨硬缠甚至更具直接杀伤力的“硬暴力”手段抵制城管的追逐驱赶。这些或平和或激烈、或个体或联合、或为私益或为众益的公开“抵制”行动，既是民众权利意识觉醒的标志，也是基层社会治理能力孱弱和行政执法正当性匮乏的征兆。在一个成熟而健康的法治社会中，行政纠纷的公正及时化解只能冀望于国家正式救济制行政法上的公民拒绝权研究——以人权三种存在形态理论为分析视角章 志 远(苏州大学 东吴公法与比较法研究所，江苏 苏州 215006)摘 要：转型中国基层社会治理中频频出现的公民直接抵制公权力活动的现象值得关注，人权三种存在形态理论为公民拒绝权研究提供了独特分析视角。作为人的一项应有权利，公民拒绝权源自近代宪法思潮中的抵抗权。
行政法律规范对公民拒绝权的明确认可，实现了其由应有权利向法定权利的飞跃，标志着行政相对人主体性的回归。公民拒绝权由法定权利向实有权利的转化，有赖于无效行政行为相关配套制度的建立，我国行政程序法的制定和行政诉讼类型化思潮的兴起则为此提供了宝贵契机。
关键词：公民拒绝权;应有权利;法定权利;实有权利中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1001-4403(2010)03-0046-05度的运转，民对官过度乃至失控的公开抵制最终可能导致两败俱伤、社会资源无端耗费的恶果。因此，对转型中国社会治理过程中涌现出的公开抵制现象应当保持警惕。
然而，公开抵制乃至抵抗权早已是政治学和宪法学意义上耳熟能详的专有词汇，甚至已经走入一些国家成文宪法的视野。即便在作为部门法的行政法领域，公民拒绝权在二十年前就曾得到我国法律的初步认可。①就学术研究而言，近十年来，国内行政法学者相继以“公民拒绝权”、“程序抵抗权”、“防卫权”等为题展开过初步研究。从一般意义上说，公民对国家公权力活动的不服从或拒绝实际上表达了这样一种观念，即“国家必须容忍个人恰当表示的异议，而个人也必须容忍多数合法与合程序的裁决”。[1]引言19 但是，法律上的认可和理论研究的开展并未实现公民拒绝权有效行使的良好状态，这一“灰色”权利至今在行政法上依旧处于边缘化的尴尬境地。同样耐人寻味的是，在我国公民抵制举动较为频繁的城市管理领域，在城管追逐与摊贩抵抗的游戏中，即便对于杀戮这种最为极端的抵抗行为，不少社会成员也给予了同情的理解。②于是，问题的核心——究竟应该如何准确理解公民拒绝权再次展现在世人面前。本文认为，公民拒绝权理论研究 及制度运行的突围必须回归人权研究的基本立场。在人权法学上，居于正统地位的人权三种存在形态理论恰为公民拒绝权的研究提供了独特视角。根据这一理论，从实现和存在形态角度区分，可以把人权分为应有权利、法定权利和实有权利。从原初意义上讲，人权就是一个人的“应有权利”，“法定权利”不过是人们运用法律这一工具使人的“应有权利”法律化、制度化，使其实现能够得到最有效的保障。法定权利与应有权利相比，虽然是一种更为具体、明确、肯定的规范化权利，但由于法律的确认与规范受到诸多不确定因素的影响，因而在法定权利之外仍然存在应有权利。否认应有权利的存在，法定权利就会成为“无源之水”和“无本之末”。“实有权利”指的是人们实际能够享有的权利，它与法定权利之间往往存在很大距离，并不因法律对应有权利的确认而自动实现。一个国家人权状况的好坏在很大程度上就取决于法定权利是否能够得到全面而切实的实现。因此，“从应有权利转化为法定权利，再从法定权利转化为实有权利，这是人权在社会生活中得到实现的基本形式。”[2]人权三种形态理论从动态角度揭示了人权的实现过程，克服了以往孤立理解人权形态的局限，对全面、正确理解公民拒绝权具有极为重要的理论指导作用。
有鉴于此，本文将循着人权三种形态理论的基本思路，试图阐发如下基本认识：作为人的一项应有权利，公民拒绝权源自近代宪法思潮中的抵抗权。无论宪法文本是否明文规定抵抗权，公民都能够基于良心自由抵制政府的非法行为。行政法律规范对公民拒绝权的明确认可，实现了其由应有权利向法定权利的飞跃，标志着行政相对人主体性的回归，对中国行政法发展有着特殊的宣示意义。公民拒绝权由法定权利向实有权利的转化，有赖于无效行政行为相关配套制度的建立，而行政程序法的制定和行政诉讼类型化思潮的兴起则为此提供了宝贵契机。
二、从应有权利到法定权利：公民拒绝权的明文确认公民能否基于自己的良心判断反抗非正义的法律、直接抵制非法的公权力行为——这一极具政治意义的命题——公民抵抗权思想最早可以追溯到古希腊时期。苏格拉底拒绝克里托的越狱建议而自愿选择死亡表达了这样一种理念：即便在遭受到来自法律的不公正判决时，公民仍然要对其表示服从。诚然，对苏格拉底的死刑判决在实质上是非正义的，这一判决本身也显示了雅典法律的弊端，但这种坦然赴死在当时又何尝不是一种“沉默的抵抗”?先哲对服从的选择警醒了后人，也启迪了后人。随着近代资产阶级宪政运动的兴起，公民抵抗权思想得到了进一步传播。英国自由主义思想家洛克最早就提出“自卫是自然法的一部分”;[3]142 而美国《独立宣言》的起草人杰斐逊也曾提出，偶尔发生反抗政府的行为是好事，“它在政治界是必需的，正如暴风雨在自然界是必需的一样??这是为政府的健康所必需的良药”。[4]457-4581789 年法国大革命胜利之后所公布的《人权宣言》即宣称人民拥有“抵抗暴政之权”，而1793 年的雅克宾宪法甚至还宣称“当政府违反人民的权利时，对于人民及一部分人民而论，起义就是最神圣的权利和最不可缺少的义务”。[5]5701 在此后的百余年间，抵抗权曾一度在实证法体系中销声匿迹。直到1968 年修订后的德国《基本法》第20 条第4 款又明确规定：“所有德国人对于一切企图废除现存秩序的人，在不可能采取其他防卫手段的情况下有抵抗的权利。”于是，旨在维护宪政秩序不受严重公然侵害的抵抗权制度因之又重新获得了实证法的肯认。
作为人的一项应有权利，公民抵抗权的客观存在固然能够从社会契约论、人民主权论和天赋人权论等诸多学说中获得正当性解释。然而，自近代以降，民主法治国家即通过宪法、法律、法规的制定形成严密的法网，作为公权力运行和私权利保障的基本依据。只要公权力的运作尚在法律框定的轨道之内，即便个人的基本权利受到限制乃至侵犯，原则上也只能通过法治国家所预先设计的正规救济途径寻求保护。反之，如果人人都能够凭借自己的判断而对国家的法律及公权力行为直接采取不服从甚至抵抗的行为，则法治国家的基本秩序就可能会荡然无存。因此，如何在国家的实证法体系之内承认公民可以否认国家法律所产生的义务进而采取抵抗行动，是20 世纪中叶以来西方法哲学家和宪法学家们争论最为激烈的问题。
在这场论争中，美国哲学家罗尔斯的“公民不服从”①理论及黑人民权运动领袖马丁·路德·金所领导的“公民不服从”运动尤其引人注目。罗尔斯将公民不服从定义为“一种公开的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的对抗法律的行为，其目的通常是为了使政府的法律或政策发生一种改变”。[6]364-365同时，他还有意将“良心拒绝”与“公民不服从”
区别开来，认为前者只是一个人按照良心拒绝服从一个命令或遵守一个法规，他并不诉诸共同体的信念，可能并不抱有改变法律和政策的期望。从这个意义上来说，我国一些地方发生的出租车司机集体罢运和市民集体散步事件类似于罗尔斯所谓的“公民不服从”行动。不过，这些行动往往也会带来交通瘫痪、诱发暴力冲突等负面效应，实际上也是以积极行为来违反法律。因此，这类公民不服从举动本身只具备法律伦理意义，实际上并未获得法治国家实证法律的承认。
与此同时，抵抗权也并没有因为得到德国宪法的明文规定而呈现复兴之势。就其本意来说，这种宪法上的抵抗权是允许人民为了维护宪法秩序，在符合特别条件的情况下，可以反抗现实的法律、抗拒国家公权力机关的违法行为。鉴于抵抗权的行使需要同时满足“宪政秩序之侵害”、“严重公然之侵害”及“最后手段”等要件，且德国宪法并未就其行使方式、适用原则等做出具体规定，加之误用、滥用会损伤法律的安定和国家的权威，因而四十年来尚未出现过援引 该条款的抵抗权案件。[7]635 抵抗权在德国入宪的事实表明，离开更多部门法的细化规定，仅凭一个抽象且空泛的宪法条文，并不能带来抵抗权的自动实现，充其量只是一种政治宣示的法律记载。
抵抗权思想在行政法上的表现就是公民拒绝权，即公民有权对政府的非法行为表示不服从。虽然行政法上的公民拒绝权源自近代宪法思潮中的抵抗权，但二者之间却存在明显差别：前者的出发点在于维护个人利益，后者则是为了维护宪政秩序这一至高无上的国家利益;前者的行使手段只能是柔性的反抗，后者则不排斥硬实力的抵抗。从广义上来说，公民通过行政诉讼、诉愿等实证法律所规定的通道寻求救济也是一种对公权力不服从的体现，但公民拒绝权所指的则是一种直接抵制行动。这种公民对政府非法行为的直接抵制与政治意义及宪法意义上的抵抗权思想具有暗合之处。从这个角度来说，作为一种应有权利的公民拒绝权是客观存在的，它并不以宪法对公民抵抗权的明文确认为前提。
在现代社会，行政权在国家权力结构中居于事实上的中心地位，其发生作用的广度和强度都是立法权和司法权所无法企及的。“行政权力的运动是自上而下的放射状结构，且每经过一层中介，其放射都要扩大一定的范围;而各级权力行使者又常常产生扩大权力的本能冲动，这就使行政权力具有一种无限延伸的动力”。[8]227 再者，就权利与权力的关系而言，其实质是人及其组成的社会与公权主体的关系问题，因为权利主体归根到底是人，而公权力享有者是公权者。“无论从发生学还是从社会运作过程来看，权利都是本源的东西，权力则是派生的。”[9]248 因此，无论从社会现实需要还是权利有效行使上看，在成文法中明确认可公民拒绝权都具有非同寻常的意义。
我国现行宪法并未对公民抵抗权作出规定，但行政法律规范却已率先对公民拒绝权做出了开创性规定。这是我国行政法治发展能动推进宪治的又一有力证明。除了前述《全民所有制工业企业法》明文确认企业享有拒绝行政机关的摊派权之外，20 世纪九十年代国家层面的行政立法中先后出现了三例有关拒绝权的规定：一是1992 年9 月4 日通过的《税收征收管理法》第59 条规定，对于未出示税务检查证和税务检查通知书的，被检查人“有权拒绝检查”;二是1993年7 月2 日通过的《农业法》第18、19 条规定，对于没有任何法律依据的收费和罚款以及任何方式的摊派和强制集资，农民和农业生产经营组织“有权拒绝”;三是1996 年3 月17 日通过的《行政处罚法》第49、56 条规定，当场收缴罚款如不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人“有权拒绝缴纳罚款”;行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人“有权拒绝处罚”。①从这些立法尝试来看，我国行政法上的公民拒绝权行使是存在严格限制条件的：首先，拒绝的对象只能是具有重大明显违法情形的行政行为;其次，拒绝的目的只能是行政相对人基于对其个人重大利益的维护;最后，拒绝的方式只能是不予理睬式的直接抵制。
尽管我国实证法律体系所确认的公民拒绝权还存在条件苛刻、范围狭窄等局限，但这一确认本身却实现了公民拒绝权由应有权利向法定权利的飞跃，使基于良心的公民不服从上升为基于法律的公民不服从，标志着行政相对人主体性的回归。在我国这样一个“官本位”情结极为浓厚的国度里，公民拒绝权的法律化、制度化打破了权力不可一世的神话，在很大程度上消解了传统的国家主义至上观念的影响，使得公民与国家之间的关系得到了更富理性的调整。如果说我国行政诉讼制度的建立使公民正当不服从得以初步彰显的话，那么公民拒绝权的明文认可无疑使公民正当不服从得到了进一步升华。前者通过借助司法权的审查，能够实现公民对行政权力的积极反抗;后者则通过法律直接赋予的抵制权的行使，实现公民对行政权力的消极防御。可见，行政诉权与拒绝权的享有是现代行政法上行政相对人主体性地位的显着标志。与行政诉权行使的被动性、事后性及低效性相比，公民拒绝权的行使发挥着类似于自力救济的作用，能够以其具有的直接性、主动性、事前性和及时性优势有效地弥补传统行政诉讼救济途径的不足。可见，公民拒绝权的法律化在我国行政法的发展进程中有着特殊的宣示意义。
三、从法定权利到实有权利：公民拒绝权的实现保障公民拒绝权法律化的价值已如前述。而且，随着我国行政法治事业的不断推进，公民拒绝权还完全可能得到更多行政法律法规的明文确认。但是，一个国家的法律对人的应有权利作出完备规定，并不等于说这个国家的人权状况就很好了。在法定权利与实有权利之间，往往有很大距离。尽管公民拒绝权在我国法律上的首度出现已有二十年之久，但就实践层面观之，这几乎是一项“无法实际行使的”权利。
除了“稳定压倒一切”等现实主流政治观念的影响和法律规定本身极其零散之外，公民拒绝权身陷尴尬处境还直接源于以下三个方面的现实挑战：
第一，权利行使对象判断上的巨大风险。从我国现行法律的规定上看，公民拒绝权的行使对象主要是一些具有重大明显违法情形的行政行为，即行政法学理论和实证法律体系中的“无效行政行为”。行政行为无效法律制度，“实际上是在法律上赋予人们直接根据自己对法律的认识和判断，公开无视和抵抗国家行政管理的权利。”[10]127 但是，由于我国尚未制定统一的行政程序法，因而对无效行政行为的具体情形并没有明确列举。而且，以往很多立法如《行政处罚法》中的“无效”用语与大陆法系国家和地区学理及立法上通行的具有特定内涵的“无效”概念相差甚远。这样以来，公民就难以根据法律规定并结合自己的智识判断究竟哪些行为才属于无效行政行为。即便当事人做出了其所面对的行政行为无效的判断，这一认定在实践中依旧存在巨大的风险，因为他“无法保证以后所有的行政机关和行政法院也会这样认为”。[11]137 一旦行政机关或法院不能认同该行为是无效行政行为，“公民的不作为的消极抵抗就没有合法的正 当理由，并为此要承担相应的法律责任。”[10]128 妨碍公务罪的适用和对一般违法行为法律救济权利的丧失就是这种法律责任的具体表现。正是基于对无效行政行为自我判断巨大风险的考虑，行政相对人往往选择放弃拒绝权的行使，从而导致公民拒绝权的法律规定在事实上彻底落空。
第二，权利行使方式运用上的现实困惑。从公民拒绝权源自公民正当不服从角度上看，拒绝权的行使方式原则上只能是消极防御，即通过言辞拒绝、保持沉默、不履行义务等方式表达对一个无效行政行为的不服从、不理睬。问题在于，当行政相对人基于自己的判断采取上述策略时，如果得不到行政机关的认同，特别是当行政机关动用法律上或事实上的强制力来执行其所作决定时，公民拒绝权又如何能够实现对行政权的有效抗衡?在1947 年的Christie V.Leachinsky案中，英国上议院在判决中曾经指出：“没有令状而进行合法逮捕必须告知嫌疑犯被拘禁的真正理由，如果这样的信息被保留，嫌疑人有权使用适当的(最小的)暴力来抵抗逮捕。”[12]170 但是，我国法律及司法判决从未对公民能否运用最低限度的实力手段去直接抵制行政机关的强制行为做出哪怕是只言片语的暗示。在实践中，一些行政机关的执法粗暴野蛮，往往凭借其享有的强制权甚至通过实施法外强制快速实现所谓的执法效果。在这些不断上演的现实情境中，行政相对人已曾通过“撒赖”、“肢体接触”等软暴力手段试图阻止行政机关的强制行为(如强制检查、强制收缴等)，但结果往往都会陷入更为不利的境地。因此，权利行使方式上的界限模糊同样加剧了公民拒绝权的尴尬处境，使得公民拒绝权在很大程度上沦为个人权利保障的“空头支票”。
第三，主体抗衡中理性交往渠道的缺失。公民拒绝权的享有意味着当事人对无效的行政行为可以采取置之不理的正当不服从态度。如果行政机关对当事人的置之不理同样不予理睬，甚至急于通过强制迫使当事人服从，那么行政法律关系主体之间的抗衡就面临着如何获得理性化解的问题。也就是说，当行政法律关系主体双方在行政行为是否无效上发生争议时，有无理性交往渠道供双方进行沟通就成为问题解决的关键。“与无效行政行为有关的公民不能指望无效性的职权确认，而是有权直接请求行政机关或行政法院确认。”[13]事实上，一些大陆法系国家和地区行政诉讼法上的无效确认诉讼就是专门为解决上述纷争而设立的。无效确认诉讼的制度设计，实际上为行政主体与行政相对人之间有关行政行为是否无效的争执提供了一个理性交往的通道，通过引入权威第三方的独立审查，能够避免当事人双方陷入实力对抗、两败俱伤的危险境地。我国行政诉讼法上虽有无效确认判决，但它只是法院在一般行政诉讼程序正常开启之后所作的一类判决，与独立的无效确认诉讼不可同日而语。正是由于缺乏理性交往的渠道，在我国公民拒绝权行使极其有限的实践中，暴力手段自然就成了少数铤而走险的公民无奈而近乎绝望的选择，这又进一步刺激和加剧了行政执法的暴力化乃至黑社会化。“城管追逐与摊贩抵抗”的频频上演就是当下最为真实的写照。可见，主体抗衡中理性交往渠道的缺失极易诱发公民拒绝权行使的暴力化倾向，进而彻底扭曲了公民拒绝权的良好初衷。
通过上述观察分析，可以看出我国公民拒绝权实际行使的最大障碍就在于无效行政行为法律制度设计的缺失。
其实，公民拒绝权的法律化本身所表达的正是这样一种观念：当国家公权力的行使欠缺某些最基本的实体或者程序要件时，就不应具备法律效力，行政相对人可以直接根据法律的规定对其表示不服从。因此，公民拒绝权从法定权利向实有权利的转换有赖无效行政行为相关配套制度的建立。
笔者认为，为了扫清公民拒绝权行使的障碍，围绕无效行政行为制度的设计应当从以下三个方面着手：
第一，通过列举无效行政行为的具体情形，明晰公民拒绝权的行使对象。无效行政行为认定标准缺位所引发的判断风险是公民拒绝权无法正常行使的首要因素。为此，应当通过行政程序法的制定明确无效行政行为的具体情形。随着比较法研究的不断深入，以德国为代表的欧陆诸国概括规定“一般无效”和明确列举“绝对无效”的立法模式赢得了国内学者的广泛青睐。于是，在法律上抽象规定“行政行为存在重大明显瑕疵时属无效”并辅之以“无效行政行为情形具体列举”便成为多数学者所期待的立法技术。笔者认为，鉴于无效行政行为实属例外情形，且虑及法律规定的明确性和可预期性，应当坚持“列举无效具体情形”的立法模式，保障行政相对人能够较为清晰地判断公民拒绝权的行使对象。从我国公民拒绝权的几次立法规定来看，实际上也坚持了这一模式。当然，如何通过列举尽可能穷尽实践中存在的无效情形是一个值得进一步研究的问题。事实上，现行有关立法中“不出示证件”、“不出具统一规范单据”、“不说明法律依据”等表述更多地是着眼于程序面的设计。随着行政主体程序法意识的不断增强，今后要注重实体方面无效情形的列举。总体来说，我国统一行政程序法可以明确列举以下八种无效行政行为的具体情形：不具备行政行为主体资格的组织或者个人实施的行为;行政主体无权限实施的行为;明显超越事项或地域专有管辖权限的行为;内容不可能实现的行政行为;所要求或许可的行为明显违法或直接构成犯罪的;缺少法定书面形式要求或虽有书面形式但不能由此得出实施者的行为;根据法律规定必须适用听证程序而未加适用的行为;未告知行政相对人事实、理由和依据的负担性行政行为。
第二，通过建立“抵制必须答复”、“争讼停止执行”制度，避免公民拒绝权的行使演变成实力对抗。从理论上说，无效行政行为不具有执行力，一旦行政机关在事实上动用强制手段，行政相对人拒绝权的行使就无法真正形成有效抗衡。此时，如果不从程序法角度提供旨在限制行政主体的制度设计，行政相对人要么只能被动屈服，要么只能选择实力对抗。行政相对人无论做出何种选择，公民拒绝权的基本价值都将落空。为此，笔者建议在程序法上建立“抵制必须答复”和“争讼停止执行”制度。其中，前者是指当行政相对人一旦表示不服从或拒绝履行行政决定的义务时，行政机关有义务在法定期间内自行对其所作决定进行无效与否的判断，并将结果及时告知行政相对人，以便其做出相应选择。“抵制必须答复”虽然不是最终的争议解决方式，但它 足以能够引起行政主体的警醒，从而增加其自我纠错的可能。后者是指当行政相对人或其他利害关系人对无效行政行为提起行政复议或行政诉讼时，该项行为原则上应停止执行，从而避免实际损害的发生。这一制度设计因应了行政机关习惯动用强制手段迅速达到行为目的和行政争讼暂时性权利保护时间较为紧迫的现实，具有明显的合理性。事实上，德国《联邦行政法院法》第80 条第1 款即明确规定：“申请复议及确认无效之诉具中止执行的效力。” 这两项具有“临时性”特点的权利保护制度，能够在一定程度上缓和公民拒绝权行使引发的紧张关系，有效降低行政法律关系主体双方陷入实力对抗的概率。
第三，通过建立独立的无效行政行为确认之诉，为公民拒绝权主体间抗衡提供理性交往渠道。行政行为是否无效争议的理性化解最终只能冀望于符合“自然正义”原则的无效确认诉讼制度的建立。①在整个行政诉讼类型体系中，相比较其他种类的积极诉讼而言，确认诉讼具有明显的补充性特点，亦即只有在其他诉讼种类无法提供有效救济时才能够被运用。确认诉讼的这一补充性特征通常也被称为“后备性”，主要是基于诉讼经济与权利保护之完善性而来。[14]288事实上，这也正符合无效行政行为本属罕见例外的特点。令人欣慰的是，在行政诉讼类型化浪潮席卷全球的背景下，建立与撤销诉讼和给付诉讼相对的、包括无效确认之诉在内的确认诉讼业已成为国内学界的基本共识。“确认无效诉讼实际上填补了一个漏洞：自始无效行政行为是没有效力的，所以本来就不可能通过某一形成诉讼予以撤销，因为根本就不存在有待形成的东西。”[15]323 德、日诸国行政诉讼类型化成熟的学说、立法及判例为我国无效确认之诉的建立提供了丰富的智识资源。总体来说，我国无效确认之诉的特殊规则主要包括三个方面：一是利害关系人可以在任何时候向法院提起无效确认请求，即不受行政诉讼法所规定的诉讼时效的限制。二是不以行政复议前置作为起诉的前提条件，即具有直诉性特点。三是相对人可以在无效确认诉讼与撤销诉讼之间进行选择。通过这些特殊诉讼规则的建立，能够将陷入对抗境地的行政主体与行政相对人纳入理性交往程序，进而实现公民拒绝权的有效行使。
四、结语：走向制度化的公民拒绝权公民拒绝权所蕴涵的权利对权力的直接抵制思想令人神往，而公民拒绝权法律化之于中国行政法发展的历史意义亦不言自明，但要真正实现公民拒绝权由“应然”向“实然”的转变却需要缜密的制度设计以及与之相匹配的技术、观念支持。正如着名学者贺卫方先生所言：“离开了具体的法治，那种宏大而高扬的法治只不过是引起空气振动的口号而已。”[16]自序4 同样地，离开了更为细致的微观制度安排，公民拒绝权也仅仅是一项“口惠而实不至”的权利。
所幸的是，经过多年努力，制定统一行政程序法、严格规范行政权力的行使早已成为当下学界的基本共识，并逐渐获得了越来越广泛的社会认同。作为推动国家统一行政程序法制定的重要步骤，湖南省已经率先制定了我国第一部地方行政程序规章——《湖南省行政程序规定》，其间有关“行政机关执法人员不出示行政执法证件的，当事人有权拒绝接受调查和提供证据”(第66 条)以及“不具有法定行政执法主体资格、没有法定依据的行政执法行为无效，自始不发生法律效力”(第161 条)的规定，在一定程度上为公民拒绝权的实际行使创造了良好条件。这些有益的立法尝试无疑值得未来统一行政程序法典所汲取。与此同时，《行政强制法》
的制定也在紧锣密鼓地进行之中，虽然在立法进程中各种争议不断，但通过法律严格规范行政强制权的行使已经成为社会共识。行政权力事实上具有的强制力，特别是行政机关对强制权的武断、专横运用，往往是导致公民拒绝权流产的“罪魁祸首”。因此，《行政强制法》的尽早出台和实施也将对公民拒绝权的行使起到应有的保障作用。虽然现行《行政诉讼法》的全面修改尚需时日，但通过诉讼类型化来改造现行行政诉讼制度、增设包括无效确认诉讼在内的诸多新型行政诉讼已经为越来越多的学者和行政法官所认可。假以时日，如果这些良好的制度设计都能付诸实施，则公民拒绝权就有望真正实现由“纸面上的权利”向“行动中的权利”的转化，一个公民拒绝权良好运作的制度化时代也将来临，这必将成为中国行政法治史和人权保障史上浓墨重彩的一页篇章!
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