一、问题的提出
随着全球经济一体化和知识经济的深入发展，知识产权正日益成为国家发展的第一战略储备，也是增强国际竞争力的核心要素。我国的知识产权立法工作尽管起步较晚，但由于善于借鉴国际上现有的经验成果，我国在较短时间内已经建立起了一套相对健全的法律体系。我国1997年修订通过的现行刑法典在分则第三章中以专节对侵犯知识产权犯罪作了集中、统一的规定。但是，在实践中发现尚存在许多不足之处，在一定程度上影响了对侵犯知识产权的打击力度。
我国现行知识产权刑法保护立法采取的是刑法典集中型模式，即以刑法典的方式规定所有侵犯知识产权犯罪的犯罪构成及其刑事责任①。《著作权法》中只是笼统地规定对某种行为“依法追究刑事责任”，并没有具体的罪状和法定刑。而所有侵犯著作权犯罪的犯罪构成与其刑事责任都统一规定在刑法典中。这种做法就容易导致立法修订的不同步，人为造成法律适用中的冲突和分歧。
二、现行入罪标准与存在的问题
(一)客观构成要件
三个司法解释中基本上将侵犯著作权的情节都以金钱数额代替(对于通过信息网络传播侵权作品行为还存在传播数量、点击数等其他计算方式)。除了刑法条文本身所规定的“违法所得数额”这种数额认定标准之外，上述三个司法解释还另外规定了“非法经营数额”的认定标准。
按照一般文义解释，违法所得应指行为人通过违法犯罪活动，所取得的直接财产性收益。在侵犯著作权犯罪中，最明显的违法所得就是行为人通过侵犯他人著作权行为而得到的现金收益，一般就是通过销售侵权产品而获得。但是这一概念很容易与“非法经营数额”产生混淆。
法释【2004】19号第十二条对“非法经营数额”进行了较为详细的规定②，按照该规定，对那些被起获的未销售的侵权产品的价值，如果没有标价或者无法查清其实际销售价格，就要按照被侵权产品的市场中间价格计算。虽然在操作上非常便利，但有时却显得缺乏合理性。比如奢侈品侵权产品，众所周知，奢侈品的附加价值远远大于其商品本身的价值，侵权产品的价值与正品之间可能是上百倍的差价，如果对于侵权产品一律按照正品计算就显然有失公平，上述按照被侵权产品市场中间价格计算方式的合理性也就存有疑问。
对于已经销售的侵权产品，按照实际销售的价格计算其价值就是“非法经营数额”。由此可见，“违法所得数额”与“非法经营数额”的概念十分相近。但由于实际操作中，司法解释对于“违法所得数额”和“非法经营数额”两种认定计算方式采用的是并列式的列举方式。显见，“违法所得数额”和“非法经营数额”的认定计算方式并不相同，否则这样规定全无意义。从定罪数额大小的规定上，我们也可以得出，在同一案件中“违法所得数额”的认定计算应小于“非法经营数额”，但究竟该如何计算仍然是个问题。
除了数额认定的问题，在《刑法》与《著作权法》的衔接中还存在针对信息网络传播权的保护这一缺口，但现实情况中网络已然成为侵犯著作权重灾区。法发【2011】3号第十三条就对通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准作出了详细规定。需要注意的是，在《著作权法》中，信息网络传播权是独立于复制权与发行权的一项，如果仅按照《刑法》规定，以上行为是不能构成犯罪的。可见，为了提高对猖獗的网络犯罪的打击力度，司法解释不得不舍弃与《著作权法》的衔接，转而将信息网络传播权纳入到复制、发行权的概念框架中，这是在难以立即对刑法作出修改的情况下，为了迎合实际情况需要而不得不做出的变通措施。但是，在实际操作中，认定通过网络实际传播他人作品数量与实际被点击数还存在技术上的困难，这也可能导致司法实践操作的混乱。
(二)主观构成要件
在侵犯著作权犯罪中，构成要件除了客观方面的数额要求，还存在“以营利为目的”这一主观构成要件。我国学界中对于“以营利为目的”的存废之争从未平息，有人提出该要素应当完全废除，还有的认为应当将其原样保留，也有的认为应对其加以修改。虽然法发【2011】3号第十条对于“以营利为目的”的具体内容作出了具体规定③，但这一规定仅仅是帮助司法机关在实践中认定何为营利目的，并不能解释该主观要件的存在意义。
笔者认为，该主观要件不可废除。从文义解释来看，“以营利为目的”是指行为人为了谋取利润而实施犯罪行为。一个行为被认定为犯罪，它应当具有社会危害性，而营利目的可以从两个方面说明行为的社会危害性：第一，营利目的说明行为人的主观恶性严重。营利目的表明行为人以犯罪为手段而获取非法利润，同没有这种心理状态的犯罪相比，更加说明行为人应当受到谴责与非难。第二，营利目的说明行为的客观危害严重。营利目的使行为人更积极主动和反复继续实施某种犯罪行为，而且导致行为人扩大犯罪行为的规模和加重危害结果。因此，营利目的虽然是主观方面的内容，但它并非仅仅说明行为人的主观恶性严重，而且说明行为的客观危害严重④。 我们知道，刑法的特色包括了谦抑性与最后性，其规制的范围理所当然要小于《著作权法》的范围，并且只有在没有其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。如果去除了“以营利为目的”这一要件，就将使一些现由行政处罚规制的不太严重的侵权行为被纳入犯罪范畴，这显然违反了刑事立法的基本要求。况且，如果不以营利为目的，那又何谈“非法经营数额”。这会让侵犯著作权罪丧失了罪状本应具有的明确性和规范性，同时也丧失了最后性，难以与严重的民事侵权行为相区分⑤。
按照TRIPS协议的要求，也不可废除“以营利为目的”。TRIPS协议第61条虽然没有明确要求“以营利为目的”，但是要求“具有商业规模”。这说明TRIPS协议中，对侵犯著作权犯罪也有主观方面的要求。并且，“以营利为目的”便是“具有商业规模”的前提，如果不以营利为目的，就不可能达到商业规模地侵犯著作权。
并且法发【2011】3号第十条的规定明确了“以营利为目的”并不能与“以销售为目的”画上等号。销售只是一种营利方式，但随着社会的进步和发展，很多常见的市场行为虽然不属于传统概念上的销售，但是同样具有营利的效果。为了规制这些行为，我们就要对“以营利为目的”进行扩大解释。同时，该解释将间接营利行为也容纳进“以营利为目的”。在侵犯著作权犯罪中，“直接营利”是指直接利用著作权人的作品，榨取其价值，而“间接营利”则是利用该作品的影响或是其他功用，而得到二次获利。如该解释的第
(二)、第
(三)项规制的就是利用作品的影响力吸引用户，之后再向用户提供其他附加性收费服务。将间接营利容纳入营利目的，还能有效规制企业商业使用盗版软件的行为。
综上，笔者认为，“以营利为目的”要件不可废除，并且在认定时需要进行整体上的考察，只要行为人的行为从整体上观察是具有营利目的，均应当视为构成该要件。这种方式有助于实现查处侵犯著作权犯罪的法律效果与社会效果的统一。
三、结语
与世界各国相比，我国关于知识产权犯罪的刑事制裁相当严厉⑥。但我国知识产权犯罪却仍然常见，同时司法执行率又偏低。这主要由于知识产权相关立法与刑法规定衔接不上、现行的法律法规本身对一些概念的界定还不够明确、以及在实际操作中一些规定难以执行等问题。我国建立知识产权制度只有不到30年的时间，存在各种问题也是正常。在面对上述问题的时候，可以扎根于我国的实际情况，尤其是我国经济技术发展的现实状况以及国民的相关知识和意识水平，在制度制订上做到符合国情民情，逐步形成完整协调的体系;在制度执行方面做到有法必依，违法必究。
注释：
①田宏杰论我国知识产权的刑事法律保护[J]中国法学，2003
(3)：141-152
②指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算
③除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：
(一)以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的;
(二)通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的;
(三)以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的;
(四)其他利用他人作品牟利的情形
⑤郑友德，曾F辉我国知识产权刑法保护现存问题及完善建议[J]知识产权，2012(0
1)
⑥孙伯阳浅析我国著作权刑事立法之完善[J]中国司法，2012
(1
1)：105-108
