一、作品中角色的著作权保护的理论基础
著作权也称版权，是指作者及其他权利人对文学、艺术和科学作品享有的人身权和财产权的总称。著作权要保障的是思想的表达形式，而不是保护思想本身。文学作品的角色，是指文学作品中，经由作者构思而产生的虚拟的人物。作品角色有些是真实的，有些是虚构的，无论是哪种作品角色都是作品的重要组成部分。钱钟书的《围城》和米切尔的《飘》都是为人所津津乐道的经典作品，它们也都曾因为是否可以由他人利用原作品角色(方鸿渐、斯佳丽等)撰写续集而引起纷争，实际上，这就涉及到了我们所说的作品角色保护问题。
二、作品角色的保护现状
(一)作品角色在外国的保护现状
在美国，作品角色被分为真实人物形象和虚拟角色。对于真实人物形象的保护设立了专门的真实人物形象权给予保护，其对象主要是对人格权属性的商业性利用;对于虚拟角色则给予了角色权进行保护，其对象主要是对艺术作品角色的保护，包括电视、电影等出现的人物，动物，乃至那些用语言表述出来塑造的形象。[1]而在日本也引进了欧美的商业形象权理论，并进行了广义和狭义的区分。广义的商业形象权是指除了自然人以外，漫画或者动画中的人物，甚至动物，也能成为商业形象权的对象;狭义的商业形象权，是基于人格权(隐私权、肖像权、名人的形象)所具有的经济价值而产生的权利。可以看出，外国对作品角色的知识产权保护都采用了设立形象权一项权利给予确认，并把其归属于知识产权的范畴，是一种属于商业性的权利，完全脱离了人格权属性。
(二)作品角色保护在我国的现状
目前，我国学术界把作品角色分为真实人物形象与虚拟角色。但在法律上却没有对形象权给予确认。对于真实人物的形象权部分主要用《民法通则》中有关人身权给予保护，但对于真实人物之后的形象权继承问题和被商业化利用问题，当前我国法律并没有相关规定。对于纯粹的虚拟的作品角色，又分为两种情况：一种是根据真实人物改编的作品角色，另一种是完全靠著作权人臆想创造出来的，现实中根本不存在的。目前我国主要利用著作权，商标权，反不正当竞争法给予保护，但这三种保护方法，都存在片面局部的缺陷。
三、现有的保护途径
(一)著作权作品中的角色需体现出作品的独创性才能获得著作权的保护。因为作品的典型角色能够反映作品的精华，是作品独创性最简练的表达。例如，提到武松，我们很容易联想到《水浒传》;提到林黛玉，我们很容易联想到《红楼梦》，甚至我们可以联想到其中某些经典的桥段。正因为如此，未经许可使作品角色商品化的行为可以构成侵权行为，作品的典型角色应该获得著作权保护。世界上很多国家也正是依据著作权法而对作品角色予以了相应的保护。但值得注意的问题是，作品中不同类型的作品角色具有不同的特点，因此获得著作权保护的标准也不同。[2]对于作品角色而言，其获得著作权的保护必须具备如下条件：第一，原作品必须是受著作权保护的作品。比如，《红楼后梦》是根据原《红楼梦》编写的，这样的行为在很大程度上属于再创作，《红楼梦》已经进入公有领域，任何人都可以进行加工形成新的作品，那么其原作品中的角色不能够以此来获得保护。第二，该角色需是原作品中的典型角色，并且具有独创性。这一条件可以参考美国版权法的角色勾勒标准。美国的版权法没有对角色取得版权保护的条件进行明确的规定。但是Hand法官采纳了著名知识产权专家Nimmer的角色勾勒标准来对作品角色进行保护，即作者在作品中把角色的形象描述得越生动形象越有可能获得著作权的保护。这点在我国也可以借鉴，对于一些独创性不强的或者不能反映出作品的角色不需进行保护。第三，不在著作权合理使用范畴，即不满足《伯尔尼公约》第九条规定的合理使用的三步检验法即有关的使用是就特殊情况而言的，该特殊情况下的使用没有影响著作权人对于作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法权益。如果滥用著作权想获取保护是不可行的。最后就是对角色描述的方面,我国著作权法采用了世界一致认同的重要著作权保护原则：思想表现二分论。如果某人根据某本小说中的某个物品的描述，把该物品制作出具体形态的实物时，该具体实物才受到著作权的保护，如果小说的作者以此为由向法院提出告诉，也不能获得胜诉的判决。因为角色的描述只是一种抽象的思维形象，它没有实在的具体形象可供参考，就没有一个法律严密的判断标准。所以著作权只保护角色表现形式，而不保护角色描述。
(二)商标权
商标权主要是企业厂家为了保护自己的名牌产品，而把代表自己产品的独特的图形或者文字相结合进行注册。防止他人利用自己的知名品牌进行谋利。其次那些知名角色的著作权人为了更好地保护自己塑造的角色或者作品名称，也可以对其进行商标的注册，防止商家擅自使用。在这里主要提出一个值得注意的问题：如果一个受保护的作品角色，被某企业相中想把其注册为商标使用，是否需要征得著作权人的同意?在这里笔者是把其分为两种情况，第一就是受保护作品角色的著作权人如果仍存在，则需要征求其著作权人的同意，并且应给付一定的报酬。这就好比跟他人借钱一样，肯定要得到出借人的同意方可，并应该支付相应的利息;如果著作权人已经不存在了，在不违反道德规范和法律规定的前提下，可以合法地进行注册使用，当然如果著作权人有财产继承人的，需要向其支付报酬。因为当前我国规定著作权利由著作权人享有，著作权是不能继承或者赠送的，因此商标权对著作权是一种补充的保护方式。
(三)反不正当竞争法
通常意义上的不正当竞争，是指经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。对于作品角色的不正当竞争保护方式，有假冒和淡化。在广义的假冒之诉下，如果构成假冒，必须是行为人主观上有过错;行为人故意将自己的商品或者服务与他人作品中的角色混淆。传统的淡化理论在运用淡化保护作品角色的前提必须是作品的角色已经注册成为商标，并且该商标属于驰名商标。事实上，运用淡化对作品角色进行保护的条件较高，这种救济途径应该是最后的救济途径。擅自为了个人的利益而使用他人作品的角色形象，也属于违背该法公平、诚实信用原则的不正当竞争行为，当然应受到反不正当竞争法的规制。对知识产权的保护应当全面和深入。对文学作品的保护，不能只局限在作品的整体，应当实现全方面的保护，角色和情节是一部作品中最为重要的元素。对作品保护要系统和严密，就要从作品的元素角度开展保护工作。如果能全面地保护文学作品的角色，则整部作品的著作权也会得到更好的保护，从而进一步促进知识产权的保护工作，对角色权进行法律上切实保护的尝试，是中国向建立知识产权大国进行的重要探索，是需要长期坚持和落实的。这样，中国的文化和知识产权事业才能真正得到繁荣和兴盛。
