一、计算机软件著作权保护的可行性分析
(一) 运用著作权法来保护计算机软件已有大国成功经验
在计算机软件刚发展起来的时候，著作权法对计算机软件的保护较为抽象模糊，我们可以从软件的大国美国学习经验，因为它对计算机软件的法律保护走在世界前列。1976年的美国现行通用著作权法，在其颁布之初也并未将计算机软件纳入其中作为保护对象，也未做出相关保护说明。然到了70年代，随着计算机软件程序业的兴起，相关侵权的案例不断出现，美国国会便成立了新兴技术对作品版权使用相关问题的国家委员会，以此部门来研究计算机软件是否应该由版权法来保护的问题，并向国会提出建议和意见。1978年，该委员会给出报告，用著作权法作为对计算机软件的法律保护措施的消极影响最小，对其保护也是最全面最常用的法律保护措施，用著作权法对软件进行保护显然也是最合适的。于是1980 年，美国将该建议写进了著作权法当中。
美国作为世界上最先进的、最发达的国家，并且经过了权威机构的研究论证得出的结论，该结论应是经得起推敲的，且目前很多国家都采用著作权法对计算机软件进行保护，是一种常见的法律现象。
(二) 运用著作权保护计算机软件程度较高
当计算机软件被侵权时，分采用著作权保护和专利权保护两种方式，一个案件发生时既有可能判定为著作权侵权也有可能判定为专利权侵权这两者中的其中一种，也可能同时构成两种侵权行为而选择其中一种进行判定，也可能判定为不构成两者的任何一个侵权。既然侵权可能既存在著作权侵权的可能也存在专利权侵权的可能，那么，著作权对计算机软件的保护是不是没有必要了呢?其实是有必要的，因为专利权的保护范围并不是很完全的包括所有对计算机软件的侵权现象，因为有的行为很明显符合知识产权侵权的构成要件，但是受损失一方并没有申请并获得过专利权的申请，此时就谈不上对该软件的专利权侵害问题。
此外，要判断一个软件侵权案件是否属于专利权管辖和保护的范围，除了看是否被授予了专利权，还要看该侵权行为所侵犯的客体是不是符合专利权那三个独有的要素:创造性、实用性和新颖性。如果对方侵犯的权利人同时具备了以上三要素的特点，同时该权利人软件也具有专利权，那么可以判定该权利人计算机软件专利权被侵犯。
二、现今通行的认定侵犯计算机软件著作权的两种方法
(一) 思想、表达两分法
此理论在1976年首次被美国的著作权法所吸收以后，目前在世界上已经得到了广泛的认可和承认，很多国家的国内法、国际公约也受其影响陆续将其理论收纳其中。我国的《计算机软件保护条例》第六条也明确规定保护不延伸到软件开发的构思、处理过程、数学概念、操作方法等。这是我国立法中比较直接的体现了思想和表达二分法的理论。这一理论是判定计算机软件著作权侵权案的重要原则和理论。下面结合案例来看。
日本的康能普视公司(以下简称康能普视)诉中国的久合成公司(以下简称久合成)。康能普视于2003年3月投入巨资研发了EDIUS软件，并将软件应用到了非线性的编辑领域系统并获得了不错的销售业绩。其后来发现久合成同期销售的非线性编辑软件产品中使用的创新DV21 - XP软件存在着侵权问题，表现为: 一是被告的软件产品中所使用的创新DV21- XP是私自修改、伪装了EDIUS软件的界面，只是删除了原告的身份标示加入了被告的身份标识。二是创新DV21 - XP与EDIUS软件在界面上，两者的文件夹名称是一样的，且创新DV21 - XP软件除了英文说明被汉化以外，两软件在整体的设计风格、版面排列要素都是基本相同的。三是两软件的源代码及目标代码相同。本案争议的焦点是: 康能普视对久合成所提出的对其软件客体复制等侵权行为的控告是否成立? 是否对其软件构成了著作权侵权以及法院是通过什么样的方式判定被告构成了对原告的软件著作权的侵权?
就本案来讲，康能普视所研发的软件主要是被对方几乎原封不动的复制侵权的行为，这是对其软件的表达进行的侵权，不是对其在软件研发过程中的思路、方法的侵权行为，故不属于对其思想的侵权而是对其成品也即思想的表达的侵权。所以受理该案的法院做出了久合成侵犯了康能普视的著作权的判决。
(二) 实质性相似加接触法
这条认定知识产权领域侵权的重要规则，由美国判例创设，虽然对其争议和质疑不断，但是其核心地位没有改变。在我国相关司法实践中已经被普遍应用。何谓实质性相似，司法实践中主要是要通过相关有资质的鉴定机构鉴定是否构成实质性相似，即将创造在后的作品或技术和创造在先的作品或技术进行比较，看两者在思想表达形式和内容等方面是否构成同一。如果在后的作品或技术复制了或来源于在先的享有知识产权的作品或技术，即没有创造性构成实质性相似。单单构成实质性相似还不足以证明侵权，还需证明有关接触的事实即在后作品或技术的权利人接触了或有可能接触在先的作品或技术，因为有时真会有巧合。一般在下列情况下，可以推定接触的事实:在后作品或技术与在先作品或技术构成明显相似，在后作品或技术没有独立创造的可能; 在后作品或技术的特征、技术或风格包含了在先作品或技术的特征、技术或风格，难以做出合理的解释。
下面结合案例具体谈谈。
1995年4月，曾小坚、曹荣贵(以下简称曾小坚方)合作开发了公安基层业务管理系统电脑软件。1996年4月，连樟文、刘九发(以下简称连樟文方)共同开发了一套名叫安全文明小区通用电脑管理系统的软件，并通过深圳市帝慧科技实业有限公司销售。曾小坚方发现后向法院诉称，连樟文方制作和销售的软件与其开发的软件构成实质性相似，请求判令被告停止侵权，消除影响并赔偿原经济损失等。一审法院委托相关侵权鉴定分析专家组对这两版软件进行了鉴定。专家组认为曾小坚方的软件具有原创性，而连樟文方的安全文明小区通用电脑管理系统软件和曾小坚方的公安基层业务管理系统相比，两系统在数据库、屏幕显示及其有关的基本的数据结构、参数选用、数据之间的逻辑关系也很多相同，甚至其中的错误部分都相同。这些现象在独立设计软件中是不可能出现的，所以这两软件构成实质性相似。最终一审法院认定连樟文方构成侵权，判定其败诉。连樟文方不服上诉，称: 相关专家组所作的鉴定违反了版权法基本原理和《计算机软件保护条例》的有关规定，得出的鉴定结论是错误的; 二审法院审查后认为，对专家组之前所做的鉴定结论质疑没有依据，最终二审法院判决驳回上诉，维持原判。
从以上案例可以看出，法院最终做出裁判依据了相关鉴定专家组做出的鉴定结论，这是证明双方软件具有实质相似性最重要的依据。而实质性相似是判定软件侵权的重要标准。只要原告证明被告有机会接触原告软件，两者的软件又构成实质性相似，则就可以推定被告的行为构成侵权。除非被告可以证明其所开发软件所使用资料的来源合法，否则就要承担侵权赔偿责任。
三 、认定侵犯计算机软件著作权取证方式
谁主张，谁举证是我国举证责任分配的一般原则，我国《民事诉讼法》第六十四条第一款也对这一原则予以规定。这意味着一方当事人如果声称只要适用某民事实体法律条款就可以胜诉时，该当事人就该法律条款提出主张，应当适用该法律条款的那些实际已存在的事实承担责任。 如能正确运用法律赋予的权利，使用合适的手段采集证据并用以诉讼，就能取得诉讼的主动权。目前我国司法实践中的取证方法不外乎私力取证和公力取证两种。
(一) 私力取证
可分为三种，一种是当事人自行单独收集证据，待取证完成，后将收集到的证据送公证机关进行公证; 一种是公证员应当事人之邀与其共同完成取证行为; 还有一种是公证员独立完成取证。但其取证是受当事人的委托，如何取证要听从当事人的指示，或者当事人与公证员双方协商决定。如下面的案例:游戏天堂电子科技(北京)有限公司(以下简称游戏天堂公司)与深圳市某某网络科技发展有限公司某某网吧(以下简称某某网吧)、及深圳市某某网络科技发展有限公司(以下简称某某公司)有关侵害计算机软件著作权纠纷一案，原告诉称: 原告经宇峻奥汀科技股份有限公司授权，依法取得《三国群英传V》计算机软件在中国大陆地区的信息网络传播权、复制发行权等著作权及相关权利。游戏天堂公司拥有对所涉及的软件的使用权利，包括但不限于针对互联网的下载、传播、各种形式的使用; 网吧(包含单机、局域网等情形)的各种形式的使用、传播等。2010年，游戏天堂公司发现某某网吧未经许可，擅自在其经营的网吧向消费者提供《三国群英传V》的游戏服务，遂申请北京市公明公证处对其侵权行为进行证据保全公证，并将某某网吧和某某公司诉至法院。后原告委托律师发函给被告，要求其立即停止侵权行为并在限期内积极协商赔偿事宜，但被告不予理睬。原告诉称，被告在其经营的网吧擅自使用原告享有著作权的游戏作品，已构成了对原告依法享有的著作权的侵犯，应依法承担相应的民事责任。于是，2010年9月1日原告代理人向北京市方正公证处申请证据保全。2010年9月24日，公证员跟随原告代理人某某网吧。在该网吧内，原告代理人办理了上机手续，在公证员的现场监督下，原告代理人在该网吧内的台计算机(公证员随机指定的)上主要进行了使用《三国群英传V》的游戏的一系列操作。后公证员将原告代理人在上述网吧操作计算机所得的拷屏图片刻录成光盘，并做出公证书。后在庭审中现场播放了，在网吧公证取证《三国群英传V》单机游戏部分界面截图。
后经庭审比对，发现公证书中游戏软件运行截图与原告计算机软件作品《三国群英传V》运行界面一致。
(二) 公力取证
公力取证主要由法院进行，法院依当事人申请调查取证，如调取行政执法机关查处过程中扣押的证据材料、进行诉前保全证据等。如下面案例:微软公司是MS-DOS6.0、Windows3.1等计算机软件的著作权人。1993年下半年，微软公司发现巨人公司在未经授权的情况下，擅自将微软公司的有些软件进行发表，向公众发行或展示，赚取了巨额的利润，于是向北京市中院起诉。北京市中院受理后，应微软公司申请进行了证据保全，当场扣押在巨人公司经营地点内的巨人公司自制的GAC486兼容机，后发现里面装有涉嫌侵权的Windows3.1英文版、MS-DOS6.2版等计算机软件，还发现巨人公司持有的MS-DOS6.2测试版中文系统等计算机软件的复制品。后法院经审理认为，被告巨人公司侵犯原告微软公司的著作权。私力取证和公力取证在各有所长，但实践中公证机构缺乏主动的调查取证权，而证据保全制度的重心在于当事人，法院很少主动进行调查取证，因此在计算机软件侵权纠纷中，借助行政执法部门的行政执法权就显得尤为重要。 根据《司法部、国家版权局关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》规定，在查处有关著作权的侵权案件中要加强版权局和公证机构的配合。目前一些公证机构已经在有关著作权(包括计算机软件著作权)的证据保全中采用了这种模式，以后最好将这种模式以法律法规方式固定，公证部门加强与版权部门的协调，实现制度化。
四、结语
美国成功的经验表明通过著作权法来保护计算机软件是完全行得通的，这也可以对其予以较高程度的保护。目前我国理论实践认可的认定侵犯计算机著作权的两种方法不是互相排斥的，而是可以互相借鉴有一定的共通之处。对于认定侵犯计算机软件侵权，虽然我国现有的私力取证和公力取证两种取证方式，但是由于我国公证机关和版权机构的合作有待加强，取证效果仍有改善空间。在处理计算机软件侵权纠纷的过程中有其特殊之处，不仅要注意法律问题研究，也要注意分析技术问题，完全依靠法律或技术的做法都是不可取的，就比如说计算机软件侵权判定中常常会让相关鉴定机构来判定是否构成实质性相似，比较正确的做法是法官可以依靠鉴定机构来解决技术问题，但是技术问题的解决不代表法律问题解决，相应的事实问题还是应由法官用自己的法律知识来解决。当今我们各行各业，计算机已经普遍应用，作为计算机最核心的部件软件应得到法律保护，我们应加强理论探讨，学习总结经验，为计算机软件著作权的保护出一份力。
