摘要：学校试题是命题人员经过自己的智力劳动创作出的具有知识性、可复制性和独创性的成果，属于应当受到我国著作权法的保护的作品。试题创作经常需要借鉴使用他人作品试题，基于现实需要，作品作者的著作权利益与社会公共利益之间的冲突矛盾可以通过制度调节达到相对平衡，例如合理使用、法定许可，因此著作权法保护著作权也存在限制与例外。合理使用他人作品试题有严格的限制并且应当遵循《伯尔尼公约》的“三步检验法”。鉴于试题作品种类的多样性和学校试题命制过程的复杂性，不同情形下试题作品的著作权归属不同。目前我国著作权法关于职务作品、委托作品的概念和权利归属界定模糊，适用于学校试题的具体复杂情况时体现了不兼容性。
关键词：学校试题;作品;独创性;著作权;合理使用
考试乃学校教育中的“热词”。考试试题的来源各异，学校或组织教师命制试题，或委托校外专家来编制试题，或采用他人已有试题，或采用政府有关部门或行业组织确定的试题等等，不一而足。试题命制时涉及考试范围、重点、题型、考点等诸多内容，都与著作权有涉，但实践中却少有重视，此类纠纷也不鲜见。本文尝试就其中部分问题做粗浅探讨，权作引玉之砖。
1.学校考试试题的作品属性
1.1考试试题著作权法保护的制度现状
学校试题应当受到著作权法的保护，属于著作权法保护的作品。我们可以通过国际条约和法律法规关于作品的定义来具体分析。
《伯尔尼公约》作为著作权保护的最重要和最根本的国际公约，对其保护的作品是这样描述的，即公约第2条1：“‘文学艺术作品’一词包括科学和文学艺术领域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何，诸如……”其中“‘文学艺术作品’一词包括科学和文学艺术领域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何。”是对作品的抽象的、概括的规定，按照这种描述，作品的内容是非常广泛的。条约“诸如”之后关于“文学艺术作品”的具体例举也不是穷尽式的，这些具体列举应该是对“文学艺术作品”概念的明晰。
学校试题虽然不在具体作品类型的列举之内，但是符合作品的抽象规定，并且学校试题显然不在公约保护客体的排除之列。①
我国《著作权法》保护的客体在《著作权法实施条例》中进行了概括规定，即第2条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，规定提出了作品可以“以某种有形形式复制”，《伯尔尼公约》中明确所保护的客体是“文学艺术作品”，“作品”一词即意味着是创作出来的智力成果，因而应该具有独创性。②而且，绝大多数国家法律以及突尼斯示范法都规定，作品要受到保护必须在具有创作性的意义上是原始的。③
我国《著作权法》秉承《伯尔尼公约》的精神订制，《著作权法》第3条明确列举了八种类别的作品，第4条、第5条是关于著作权限制与例外的规定，学校试题不属于“法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文”，因而不在著作权法的排除客体之列。
但并不是没有被排除的即受保护，所以学校试题要成为著作权保护的客体而受到著作权法的保护首先要符合著作权法保护的作品的特征，同时要合法行使著作权，未受法律禁止出版、传播。
通过以上对国际条约和国内立法的分析可以得出，受著作权法保护的作品的基本特征有三个，即知识性特征、独创性特征和可复制性特征，下面即对学校试题符合著作权法保护的作品特征进行分析。
1、知识性特征。学校试题虽不是《著作权法》第3条明确列出的概念，但第3条中列举出的八个概念都不是确指，而是逻辑形式上的种类，每一种类会包括许多子种类。学校试题通常以文字的形式出现，基本符合文字作品的特征，所以学校试题就是文字作品的子种类。
考试试题或试卷作为一种文字作品，试题内容可能涵盖了涉及政治、语言、数学、艺术、自然科学、社会科学等全方面的内容，首先表现在考试试题或试卷的内容就是知识，而且作为在教学过程中用于检测学生知识能力的工具，考试试题或试卷通过试题命制人员的智力创造具有了知识测试的属性，所以学校试题是智力成果和知识性凝结的体现。
2、独创性特征。独创性要求作品作者以自己的智力劳动创作，而不是抄袭他人。考试试题设计需要考虑考试性质、范围、类型，还要结合考生心理素质、检测目的等各方面，来进行确定考试内容、选择题型、排列试题、合理安排知识点机构等一系列工作，以上环节无不体现了智力的劳动创造，这些智力成果都必然具有独创性。以命题人员的命题技术和思考完成带有特定功能的试题或试卷，是经过其独立的构思编制而成，当然这种构思是属于思想范畴的，但是试题作为经过这种构思表达出智力成果是具有独创性的。考试在学习生活中的高使用率，也是要求试题不断创新的动力，因为重复的试题会大大影响它本应具有的检测功能，所以试题通常都具有独创性。
3、可复制性特征。作品的可复制性是著作权法保护作品的基本前提。对能够通过复制等技术，以有有形形式固定下来的作品，才能进行有效的保护。学校试题的可复制性是极其明显的，试题是一种普遍载于纸上的文字作品，如果需要对学校试题用于教学讲解材料、成书出版或进行其他方式的传播，我们都可以通过多次复制来实现我们的目的，而且人类至今为止所发明的任何复制技术都可以实现对试题的复制。
2. 学校考试试题使用他人作品的著作权分析
2.1作品试题著作权保护的利益平衡分析
著作权法立法的直接目的是保护著作权人的合法利益，当作品作者和被引用作品作者的利益发生冲突时，我们应该看到著作权法立法的根本目的是促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，所以立法者设计了“合理使用”、“法定许可”等制度来平衡作品著作权权利人与使用者之间和作品著作权权利人与社会公共之间的利益。
2.1.1作品试题中作者利益与社会利益的平衡 作品试题重要的社会功能也决定了试题的广泛应用性，我们都知道信息交流越顺畅、越广泛，就越有利于社会的进步，过于强调保护试题的著作权利益，会阻碍优秀作品试题的分享与传播。
我国著作权法以保护作者利益为立法目的之一，但在公共利益较著作权人利益明显重要时，可以有条件地限制著作权人的权利，保留作品作者的利益空间，也提供了优秀作品为社会文化事业做出贡献的机会，达到私人利益与公共利益相对平衡。我国台湾地区《著作权法》和美国《版权法》都将政府举办的考试排除在著作权法保护之外，让这种统一性的试题直接进入公共领域，使试题更好的发挥社会公用。
学校试题的命制过程时有需要使用他人作品试题的情形，如果只侧重于保护原作者的著作权利益，使用作品试题将存在巨大的阻碍。学校试题拥有重要的社会功能，它的质量降低，不仅影响教育的质量，也会损害社会公共利益。在新媒体环境下，作品的著作权人通常会采取技术手段避免公众直接接触到作品，如果使用他人作品试题要征得原作者的同意、向其支付报酬，会大大增加命制试题的成本。因此，允许对作品试题合理使用可以避免试题命制不必要的高成本，实现对试题命制人员的鼓励和优秀作品试题的传播，造福于社会。例如《著作权法》第22条“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：
（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行;”
2.2学校试题中合理使用他人已发表作品的法律依据
2.2.1《伯尔尼公约》“三步检验法”
在三步检验法出现之前，由于当时的私人复制技术的限制，通过手抄或打字机进行复制对版权权利人的利益损害是极小的，所以私人技术复制被认为是一种当然的合理使用。随着复制技术的进步和发展，人们认识到复制会对版权权利人的经济利益造成巨大的损害，自1967年《伯尔尼公约》斯德哥尔摩修订文本中引入了“三步检验法”，来限制复制行为。即判断某一复制行为是否合法要满足三个步骤：
一、该复制在某些特殊情形下所允许的;
二、这种复制不致损害作品的正常使用;
三、这种复制不致无故危害作者的合法利益。
2.2.2国内与国外各国相关立法
根据《伯尔尼公约》的指导，大多数国家对以课堂教学与研究的目的而使用他人的作品进行了著作权的例外规定，例如《日本著作权法》第35条、《美国版权法》第107条都规定为了教学目的可以在必要限度内复制使用已发表的作品。一些国家或地区著作权法中明确规定了为了举办考试的目地而在试题中使用他人作品属于合理使用。
我国没有明确规定学校试题可以使用他人作品，《著作权法》列举了合理使用他人作品的十二种情形，⑤其中第
（六）款规定了为了学校课堂教学或者科学研究，可翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用。这些立法都反映了为了公共政策目的可以有条件的限制著作权人的相关权利，在确认、尊重和保护著作权的前提下，允许对作品进行非商业的使用，同时禁止不合理损害著作权权利人的利益。以课堂教学与研究为目的的使用显然是为了公共教育利益，所以命题人员在命制学校试题时可以合理使用他人作品试题。
2.3学校试题中使用他人已发表作品的情形
2.3.1学校试题合理使用他人已发表作品的情形
允许合理使用而对原作品作者著作权进行限制的情形应当符合《伯尔尼公约》中“特殊情形”的要求，即为了公共政策目的或适用于相当有限的地方，结合我国的立法，合理使用他人已发表试题作品应当注意几方面的问题：第一，根据我国《著作权法》第22条第
（六）款和第23条的规定，合理使用的目的包括教学研究、个人学习和个人研究欣赏。使用他人作品试题为了课堂教学的，仅限于面对面的课堂教学，各种远程教学、网络教学或者函授教学等都不属于这一目的。⑥所以，合理使用他人作品试题的适用范围仅限于内部教学，并且最终使用学校试题的学生数量和规模是可以掌握的。如果学校试题无限制的扩散，会造成对他人作品著作权利益无法控制的损害。
第二，在教学使用中合理使用他人作品试题的方式不局限于翻译或复制。在大量新媒体涌现的背景下，《信息网络传播权保护条例》第6条
（三）规定了为学校课堂教学或科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品，可以不经著作权人许可。通过信息网络传播比其他的使用方式对著作权人的影响效果大得多，既然信息网络传播在可以作为合理使用的使用方式，那么合理使用作品试题的使用方式应该不局限于翻译、复制和网络传播。例如，学校试题可以在课堂讲解时用幻灯片来为同学们展示;电影学院由于其教学方式的特殊性，可以以拍摄的方式来使用他人以发表的作品，来实现练习拍摄电影的课堂教学活动。
第三，合理使用要在正当需要范围内。尤其是通过网络传播向少数教学、科研人员提供他人已发表作品应该是少量，但是对于什么程度是少量，法律并没有明确的规定，所以需要司法机关在实践中根据个案具体分析，基本的处理应当遵循“三步检验法”。学校试题中可能因试题类型需要引用他人享有著作权的文章的片段，汇编试题时使用他人享受著作权的作品试题，或是利用教材上的内容出题，都属于正当范围内的使用，无需另行取得原作品作者的许可并向其支付报酬。 2.3.2合理使用他人已发表作品时对原作者著作权的限制与例外
在学校试题中合理使用他人已发表作品的问题上，主要以“在特定情形下，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”和“在特定情形下，按照规定支付相应报酬”并且“不得不合理地损害原作者的利益”为限制，牺牲作品作者极小的，微乎其微的经济利益，而不致影响作品作者的著作权利益，限制原作品作者的著作财产权。由于作者的精神权利与作品的联系程度非常高，在大多数国家的立法中普遍尊重作者的精神权利，但是在特殊情况下，也存在一定的例外。
在胡浩波诉教育部考试中心侵犯著作权纠纷一案中，胡浩波主张，教育部未经作者许可对胡浩波发表于《中国科技画报》上的“全球变暖”的文章进行了删节和调整并使用，没有署名作者，并一直未告知作者以上情况，侵犯了他的著作权。法院认为，本案中，因高考保密的严格要求，事先征询相关作者的修改意见变得不具有可行性;高考出题者考虑高考试题的难度要求、篇幅要求和背景要求等特点，可对文章进行一定的修改增删，以适应出题角度和技巧的要求。虽然著作权法第二十二条规定应指明作者姓名和作品名称，但为作者署名仅作为一般的原则性规定，实践中在某些情况下，基于条件限制、现实需要或者行业惯例，亦容许特殊情况下的例外存在。如《中华人民共和国著作权法实施条例》第十九条规定：“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称，但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外”。在本案中基于高考这一特殊的情况，无法为作者署名。另外，在上述判决中，法院在支持考试中心未给作者署名的合理性时提出“在国内及国外的相关语言考试中，亦有语用性文章不署名的惯例。”就著作权人的修改权而言，虽然修改作品的权利理所当然的属于作者，但在某些情况下，出于社会利益的实际需要，修改权有时也可由他人行使，只要这种修改不属于对作品有声誉影响的歪曲，割裂或其他损害行为。即在对作品作者的修改权进行限制时，要尊重和保护其作品的完整性。该案关于高考试题的法理也同样适用于学校试题，所以，基于上述特定情况，司法实践中对于著作权人修改权、署名权的保护也需进行个案的分析，遵循“三步检验法”的要求做出判断。⑦
3.学校考试试题著作权的归属与行使
3.1学校试题著作权的几种归属情形极其著作权的行使
作品完成后，作品的作者享有著作权是著作权归属的一般原则，我国《著作权法》第11条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外”，其中“本法另有规定”的内容，是基于作品种类的多样性和创作过程的复杂性对著作权归属问题的详细阐述。针对不同的考试性质和目的进行不同规模和形式的命题活动的著作权归属也是不同的，下面对几种典型的学校试题命制活动的试题著作权归属问题进行分析。
对于学校入学考试，学校通常会委托校内老师或校外命题专家命制试题，对等的学校只提供资金支持或支付报酬，并不参与考试试题的命制，这种情况下完成的作品试题属于委托作品。作品的著作权归属由学校和受托的命题人员通过合同约定，没有约定的，根据著作权归属的一般原则，作品试题的著作权由作品的实际创作者即受托的命题人员享有，但是学校可以在约定的使用范围内享有作品的使用权利，或者在举办入学考试范围内免费使用该作品试题。⑧
委托作品中，虽然受托方是校内老师，即学校的雇员，但是命制入学考试试题并不是该教师职责范围内的任务，而是为了完成学校委托的任务，所以完成的作品是委托作品并非职务作品。如果任课教师为自己所担任课程的考试进行的试题命制，因为负责所担任课程的考试是任课老师的职责，所以完成的作品试题属于职务作品。结合我国《著作权法》关于职务作品的著作权规定，试题的著作权归作者享有，但是作为命题人员的雇主学校可以在业务范围内优先使用。⑨
如果学校基于特定需求安排考试，学校决定参与试题命制的人员，可能指定老师也可能聘请命题专家，提出特定的命题要求和目的，并且根据要求负责协调安排命题人员，组织命题活动，这种情形下作品试题反映的是学校的意志，应把学校视为作品试题的作者，完成的作品试题属于单位作品。
学校试题的命制通常由两名以上的命题人员共同命制，如果两名以上的命题人员共同创作完成一套试题，这套试题是不可分割使用的，大家都对该作品具有智力贡献，那么这套作品试题就属于合作作品，在未约定著作权归属的情况下作品的著作权由大家共同享有。如果一套试题由一卷、二卷两部分组成，一卷、二卷分别由两名命题人员负责独立创作完成，这种情形下合作完成的一套试题，对于各自创作的部分作者可以单独享有著作权，但是在行使各自著作权时不得侵犯这套试题整体的著作权。⑩
3.2学校试题著作权行使的限制
对于学校试题著作权行使的限制主要体现在对著作权精神权利的限制上。考试前，试题著作权人不得行使发表权，应当对试题保密，当然也不得也任何方式使用试题而造成试题的泄漏;考试后，如果没有关于试题保密的约定，试题著作权人可以行使发表权;有些情况下，学校会要求任课老师在其为所担任课程命制的试题上署名，虽然校方的目的是督促命题人员认真完成命题工作，为自己的作品负责，但作者有权决定在自己作品上署什么样的名称或不署名，学校的这种要求就剥夺了命题教师决定不署名的权利，是对署名权的限制。
学校试题的著作权人在行使署名权和修改权时要遵循“三步检验法”的要求，正如上文提到过的“胡浩波诉教育部考试中心侵犯著作权案”，在不违反社会公共利益的前提下，行使署名权要结合现实需要、遵循行业惯例，行使修改权应当尊重被使用作品的完整性。
在著作权属于命题老师的职务作品中，学校可以在教育考试范围内使用作品试题，但不得未经作者许可对试题进行修改。而在著作权属于受托方的委托作品中，学校作为委托方在约定的使用范围即考试目的范围内可以使用作品试题，但是考试之后，如果没有其他约定，学校不得继续使用该作品试题。学校试题中使用了他人作品的，在行使著作权时要注意不得损害他人作品的著作权，在合理使用制度范围内尊重原作品作者的精神权利和财产权利。 3.3我国著作权法对学校试题的不兼容及其对策
我国著作权法关于委托作品的著作权归属的规定是有约定从约定，无约定的由受托方享有著作权。关于职务作品的著作权规定是，普通职务作品的著作权归作品作者，特殊职务作品的著作权归单位，但作者享有署名权。而在实践中，如果委托作品中委托方为学校，受托方为学校老师，委托双方还存在雇佣关系，极易与职务作品混淆。
委托作品中，委托方与受托方应当是基于意思自治原则达成委托合同的平等民事主体，但是由于雇佣关系的限制，包括在职务作品中，很少有学校与老师达成就著作权归属的约定。一方面我国人民的法律意识淡薄，在学校环境中，大多数情况下命题老师认识不到自己创作的作品试题的价值，而且著作权法对于职务作品概念和权利归属界定模糊，不利于著作权人清楚认识自己的权利，明确权利保护途径。另一方面由于学校和教师之间的不平等地位，处于劣势的受托方或受雇佣方很难依据自己的意愿约定作品的著作权归属。因此造成命题人员通过智力劳动创作出的学校试题，学校随意拿来使用的乱象。由此可见，这类学校试题的问题在适用我国著作权法时表现出了不兼容性。
英美法系称职务作品为雇佣作品，对雇佣作品的著作权归属奉行雇主优先原则，有相反约定的除外。在法律发展过程中对著作权精神权利的保护逐步重视后，提出了只能由作为创作人的作者拥有精神权利。大陆法系认为作品的创作体现了作者的思想、情感，是作者人格的延伸，所以作品的权利主体应该是作品的创作人，单位要想获得职务作品的著作权可以与创作人在合同中约定权利的转移和让与，但是也仅仅只能是著作权中的财产权利。可见在国际立法层面，大家普遍认同在雇佣作品中，著作权精神权利应当与作品创作人统一。
关于职务作品的著作权财产权在我国《著作权法》第16条提到“作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励”，“可以”给予作者奖励实际上是给了单位在职位作品中更大的权利。如果命题人员辛苦地付出心血，投入了很大的创造性劳动，创造出的作品试题为学校带来了物质利益和经济利益，但是学校却没有给予命题人员的报酬或奖励，那么命题人员这份额外的付出意义何在，这对创作人来说不仅是非常不公平的，同时也会严重挫伤命题人员创作试题的积极性，不利于社会教育文化事业的发张与繁荣。因此，不论在委托作品还是职务作品中，学校应当有创作奖励制度来激励命题人员的创作热情。
针对我国著作权法对学校试题的不兼容性，在立法层面上，要明确委托作品、职务作品的概念和著作权归属的界定，弥补立法缺陷;增加对委托作品、职务作品的司法解释，明晰法律要求;国家的知识产权法制宣传也应当加强，提高人民的法律意识。在委托作品中，委托双方应当通过合同约定的方式，就试题著作权的归属和使用方式、使用范围、使用目的，报酬等一系列问题协商一致。在职务作品中，法律需要正面赋予创作人与所在单位自由协商关于职务作品报酬的权利，加强关于创作人报酬的保障，可以尝试创建与单位利益挂钩的作品创作奖励机制。目前关于作品试题著作权的归属和作品试题创作人的报酬仍需通过合同约定来实现。具体问题期望很快可以通过著作权保护的立法和司法完善与进步得到解决。
