[摘 要] 我国《著作权法（修订草案送审稿）》借鉴专利法的规定，增加了合理许可费的赔偿方式，建议在未来的适用中借鉴德国经验，不限于著作权人已经签订的许可合同；但不宜采用德国的“假设谈判法”确定合理许可费，有证据证明侵权人的获利大于权利人的损失时，合理许可费倍数的上限可以是侵权人的获利。
[关键词] 著作权 侵权赔偿 合理许可费 德国著作权法
[中图分类号] G231 [文献标识码] A [文章编号] 1009-5853 （2017） 04-0082-06
Research on the Reasonable Royalty in Copyright Infringement
Li Jun Zhu Xuezhong
（Shanghai International College of Intellectual Property， Tongji University，Shanghai， 200092）
[Abstract] China’s Copyright Law（Revised Draft） referring to the patent law， increases the reasonable royalty compensation mode， the experience of Germany can be learned and not limited to the license signed by the copyright owner， but it is not suitable to use the“Hypothetical negotiation”to determine the reasonable royalty. When there is evidence that the profit of the infringement is greater than the loss of copyright owner， the upper limit of the reasonable royalty may be the profit of the infringing person.
[Key words] Copyright Infringement compensation Reasonable royalty Germany copyright law
1 问题的提出
我国《著作权法（修订草案送审稿）》增加了合理许可费赔偿方式[1]。在我国，合理许可费赔偿首先确定于专利法中，商标法和著作权法修订先后借鉴了这种赔偿方式。但专利侵权合理许可费赔偿方式在我国存在适用比例过小、适用范围狭窄等问题[2]。著作权法修订增加的合理许可费赔偿方式未来能否发挥期待的应有作用值得研究。合理许可费是目前德国著作权侵权赔偿中运用最为广泛的方式[3]，其立法和司法经验值得我们借鉴。
2 德国著作权侵权中的合理许可费赔偿制度
2.1 合理许可费的涵义
德国在立法上较为统一，对侵害专利权、著作权和商标权规定三种损害赔偿的计算方式：权利人的所失利益、侵权人的所获利益以及合理许可费。
合理许可费是德国目前最简易、常见的计算著作权侵权赔偿额的方式。它指在著作权侵权发生时，理性双方当事人依据可预见的未来市场商业利益的获得所能达成协议的许可金额。用此种方式计算损害赔偿额无须考虑侵权人与著作权人实际上缔约可能性，也无需考虑侵权人是否实际上能获得利益，且由于合理许可费制度属于假设性质，实际上并未存在或建立许可关系。因此，不影响侵权人的侵权责任。侵权人以后如需继续利用权利人的作品，仍须得到著作权人的同意[4]。
此种计算方式主要源于侵权非法使用者地位不得优于获得许可的合法使用者地位的思想。具体来说，合法使用者是在支付许可费后，取得权利人同意使用著作权人的作品，而侵权人未支付许可费就使用作品。两相比较，侵权人至少节省了许可费的支出。
2.2 合理许可费适用的程序
合理许可费是依据德国民事诉讼法第287条由法院酌定赔偿，其目的在于简化诉讼程序、提高司法效率。因此，法院酌定的数额即使与实际损害额并不相符，亦属于可以接受的情形。
但法院在酌定数额时应考虑相关因素，包括作品的市场经济价值、著作权人的名誉减损以及侵权作品是否造成市场混淆等，使酌定的数额尽量接近实际损失。法官自由心证的过程必须呈现，不允许法官故意忽略重要因素而恣意认定数额。
法官在运用合理许可费赔偿制度酌定赔偿额时主要经过三个阶段考虑：（1）权利人曾与其他人签订著作权许可合同，法院可以以此合同确定的许可费作为赔偿额认定基准。（2）权利人未曾有过著作权许可，法院则以著作权许可交易市场中广为接受的惯常许可费作为酌定依据。（3）权利人未曾有过著作权许可，亦不存在惯常的许可费时，则假设侵权人和权利人通过假设谈判确定合理许可费，再全面考虑个案相关的所有因素，由法官运用自由心证确定赔偿额。在此种情况下，法官考虑的因素主要包括两个方面：（1）和侵权行为相关的因素，包括侵权时间、方式、范围以及侵权的频率、侵权的是作品的整体还是部分、侵权作品和权利人作品的相似度、权利人作品的市场价值；（2）和侵权人相关的因素，包括侵权人所得利益、侵权人因侵权而降低的商业风险、侵权人因侵权节省的成本等。
2.3 合理许可费的倍数作为赔偿额的问题
德国是典型的大陆法系国家，侵嗨鸷ε獬ブ贫茸裱填平原则。因此，长期以来，德国法院在认定合理许可费时，认为虽然侵权人不得优于合法许可使用人，但也不得较合法许可利用人处于更不利的地位。这种把侵权人和合法许可使用人同等对待的想法，是基于民事侵权损害赔偿制度不具有惩罚性功能而来。因此，在著作权人在侵权前已经有其他的著作权许可合同时，或者著作权交易市场存在广为接受的惯常许可费时，法院一般径行以此作为损害赔偿额，仅在少数案件中对既有的许可费酌加，以作为赔偿数额。例如1972年，联邦最高法院在判决中认定音乐著作权集体管理组织就娱乐音乐和舞蹈音乐可以向侵权人要求许可费的两倍作为赔偿。法官的判决理由是对于个别的著作权人来说，自行发现侵权行为并维护权益的可能性不大，只有通过音乐著作权集体管理组织的巡查机制才可能落实著作权人权利的保护，此巡查制度所需的费用不菲，若不能由侵害人分担，将会加重权利人的负担。因此，由侵权人分担此项费用具有其正当性[5]。 联邦最高法院以后将此项判决原则扩大，适用于管理家庭用影片录像带中使用的音乐作品，但未再扩及于其他案件。著作权集体管理组织的其他管理业务，均未有以许可费的两倍作为赔偿数额的规定。
3 我国著作权侵权赔偿中合理许可费的司法实践
我国法院在《著作权法（修订草案送审稿）》颁布之前就开始以合理许可费作为赔偿额的司法实践。如北京市高级人民法院2005年颁布的《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（京高法发[2005]12号）第7条将“原告的合理的许可使用费”纳入“权利人的实际损失”中。重庆市高级人民法院颁布的《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》（渝高发[2007]89号）第1条规定，人民法院可依权利许可使用费的合理倍数确定侵权损害赔偿数额。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）第16条指出：注意参照许可费计算赔偿时的可比性，充分考虑正常许可与侵权实施在实施方式、时间和规模等方面的区别，并体现侵权赔偿金适当高于正常许可费的精神。
与专利侵权合理许可费赔偿基数的不确定性不同，著作权主管部门有一定的收费标准，如文字作品的稿酬、版税的规定；音乐作品表演权的收费标准等，由著作权集体组织受权收取，有相对客观标准。比如北京市高级人民法院在确定著作权人实际损失时，把稿酬的2―5倍确定为赔偿额[6]。
上述司法指导文件把合理许可费作为计算权利人所失利益的一种方式，这和《著作权法（修订草案送审稿）》确定合理许可费为独立的赔偿方式并不相同。权利人所失利益赔偿遵循传统民法财产权侵害赔偿的填平原则，权利人若想获得全部赔偿，需证明损害事实的存在。由于著作权客体的无形性和共享性，权利人在遭受侵权时，依然可以许可他人使用其作品，但许可费的数额有可能减少，权利人损失的实际上是获得较高许可费的利益，即是侵权前后许可费的差额。但这个证明责任对权利人来说几乎不可能完成。有论者认为，法院以合理许可费作为损害赔偿额的目的，实系为了实现原本应发生但却未发生的市场交易[7]。这种观点是变相认可了侵权的合法性，有变相强制许可的嫌疑，同时容许侵权人保留侵权利润，实际上不是遏制侵权而是鼓励侵权。
总之，根据传统民法财产权的完全补偿法理，要求权利人就损害承担举证责任，将会使权利人即使通过诉讼也可能无法获得充分的赔偿，造成我国著作权侵权赔偿数额低的现象。因此，为了保障著作权人的利益，我们不拘泥于传统民法财产权损害赔偿理论，借鉴专利法的规定，确定合理许可费和权利人所失利益、侵权人获利相并列的独立的赔偿方式。
4 我国著作权侵权赔偿中合理许可费制度的改进
《著作权法（修订草案送审稿）》把“权利交易费用”确定为独立的著作权损害赔偿的方式，并且取消了四种赔偿方式的适用顺位，改为由权利人自由选择适用。这种直接把合理许可费拟制为权利人所受损失的方式减轻了权利人的举证责任，权利人一般只需证明许可费的存在即完成举证责任。因此，合理许可费是一种简单易行的确定赔偿额的方式，被包括德国在内的欧洲大陆法系国家的司法和学理界广为接受。
但我国《著作权法（修订草案送审稿）》的“权利交易费用”和专利法、商标法的用语“许可费”不同，也和德国“合理许可费”的用语不同。一般而言，权利交易指权利人控制权的转移，包括权利所有权的转让和权利使用权的转移，后者即权利的许可。知识产权和有形财产权不同，客体具有无形的特点，侵权人未经著作权人许可使用其作品，并不妨碍著作权人继续许可他人使用作品以获得许可费，著作权人损失的是侵权人应支付的许可费。若以著作权转让的费用作为计算赔偿的基数，因著作权转让费用一般都高于著作权许可费用，显然对侵权人是不公平的。
从历史解释角度来看，我国已有的著作权赔偿司法指导性文件和判例中的用语均是使用“合理许可费”。从比较解释角度来看，英语“reasonable royalty ”，我国大陆译为“合理许可费”，我国台湾地区译为“合理权利金”；德语“Entsch?digungslizenz”，我国大陆译为“合理许可费”，我国台湾地区译为“类推授权金”，均未包含权利转让费用的含义。从体系解释角度来看，我国专利法、商标法上使用的均是“许可费”，在同为知识产权的专利权、商标权和著作权侵权赔偿没有本质区别的前提下，法律用语应统一，方体现法律的规范性。因此，《著作权法（修订草案送审稿）》中的“权利交易费用”应修改为“许可费”为宜。
著作权侵权赔偿中的合理许可费制度来源于对专利侵权赔偿中相应制度的借鉴，实践证明这种制度有很强的可操作性，在著作权法中引入此方法是合理的[8]。要注意的是，与专利许可使用费的确定主要是专利的本身市场价值不同，著作权客体即作品许可他人使用所彰显的价值有两种：一种是作品的一般许可使用，主要满足社会公众对作品精神上的需要，体现的是作品本身的价值，合理许可费赔偿应为侵权人支付给权利人的稿酬和版税；另一种是作品的商业许可，作品被用作商品或服务的标示，体现的是作品在推荐商品或服务中所起作用的价值，这和前一种意义上的许可费是不同的，合理许可费的赔偿应是著作权人与作品商业使用者根据市场情况和作品情况确定的许可费。与西方国家在专利侵权赔偿中广泛适用合理许可费制度不同，我国专利侵权赔偿中适用合理许可费赔偿的范狭窄，比例很小。为了避免未来著作权中的合理许可费制度重蹈覆辙，我们有必要借鉴德国经验，结合我国的司法实践，研究合理许可费的适用范围、倍数适用等问题，以保证该制度能充分发挥作用。
4.1 著作权侵权赔偿中的合理许可费适用范围问题
在当前的著作权合理许可费赔偿实践中，有统计数据表明，著作权适用比例很小，如北京市各级法院2002―2013年涉及著作权侵权赔偿的3138份判决书中只有0.5%的案件采用合理许可费来确定赔偿额[9]。在司法裁判中，法院对著作权许可合同的认定普遍持谨慎态度。一般只会考虑在侵权发生前，权利人曾经和其他人签订的著作权许可合同，许可内容与侵权行为的匹配性，即许可权利类型、时间等与侵权行为相一致，若不一致，法院将不予适用许可费赔偿方式[10]，而转向适用法定赔偿，许可费成为在法定赔偿阶段考虑的因素之一[11]。 综上所述，我国法院适用合理许可费赔偿方式只是相当于德国合理许可费制度的适用第一、二阶段，即需存在著作权人曾签订许可合同或著作权交易市场惯常的许可费，我国法官一般不会考虑在没有许可合同和惯常许可费的前提下，由法官通过自由心证确定合理许可费。
在原告主张所失利益案件中，原告只须证明其获得利益可能性即可[12]，这说明法院在计算损害赔偿时，面临事实的不确定性和可裁量性。因此在适用合理许可费赔偿方式时，即使现存的许可费的事实基础与案件事实基础不完全相同，法院仍然应参照。学者威廉・F.帕特里William F.Patry主张，在合理的范围内，法院对于损害赔偿额的不确定及模糊处，应作出对著作权人有利的处理[13]。
从法律用语来看，《著作权法（修订草案送审稿）》中将合理许可费确定为独立的赔偿方式，并未将其限定在著作权人已经和第三方签订的许可合同。有学者建议，当不存在被市场普遍认可的使用费的情况下，则可综合考虑多种因素，采用通过假想谈判或分析的方法确定许可费[14]。
笔者认为，通过假想谈判法来确定合理许可费的方法，与我国现有的知识产权侵权赔偿制度不能协调一致，并不适合我国知识产权侵权损害赔偿的国情。
我国知识产权侵权损害赔偿存在法定赔偿制度，该制度设计的价值是其他赔偿方式难以适用时的兜底规定，法官需考虑相关因素通过自由裁量酌定赔偿额，而德国的“假想谈判”法同样是法官考虑相关因素通过自由裁量酌定合理许可费赔偿。由于影响赔偿的主要因素是作品的市场价值以及侵权行为的特征等，因此，两国法官考虑的因素必定存在重叠之处。德国的著作权侵权赔偿没有设立法定赔偿制度，他们可以从容地设计主要是通过法官自由裁量来酌定合理许可费的“假想谈判”法；而我国若采用“假想谈判”法，与法定赔偿没有明显的界限，法官在适用中将无所适从。但德国合理许可费赔偿的适用不限于著作权人和第三方已经签订的许可合同，这个思路值得我国借鉴。在没有在先的已经确定许可费的情况下，我们可以参照权利人的其他类似作品、或相同或相似领域里的相似作品的合理许可费，再根据涉案作品的知名度、侵权损害的程度等因素确定赔偿额。此类作品一般具有相似的市场收益，可以作为系争作品的替代许可费考量，这样既可以扩大著作权合理许可费赔偿的适用范围和比例，又与我国现有的著作权赔偿制度相协调，是比较切实可行的方法。
我国《著作权法（修改草案第三稿）》关于合理许可费赔偿的规定是“参照通常的权利交易费用的合理倍数确定”，而在《著作权法（修订草案送审稿）》中则删除“通常”两个字。原草案中“通常”二字，致法院于适用该条规定时，仅能从客观存在的许可合同确定的许可费中认定合理许可费的赔偿额，使得法院无法考量案件本身的特殊性。“通常”二字的删除，使得法院在审查合理许可费时，可以具体结合个案的情况，考虑作品的价值及其侵害行为的程度、侵害人与著作权人的竞争关系以及作品的商业使用等因素而综合确定合理赔偿数额。
4.2 著作权合理许可费倍数问题
德国是遵循填平原则的大陆法系国家，著作权侵权赔偿一般以合理许可费作为赔偿额，只是在权利人有其他未能计算的损失时，才适用合理许可费的倍数以完全弥补权利人的损失。
在德国，此种方式只是在少数个案中适用，并不具有普遍的适用意义，将侵权人与合法使用人同等对待的想法与判决结果在德国受到批评。对侵权人而言，若在侵权后仅须赔偿未支付的许可费，侵权人将缺乏在使用前取得权利人同意许可的动力，若再考虑权利人未必会发现侵权行为、未必会提起诉讼以及诉讼时效消灭等因素，则反而会鼓励侵权人擅自使用后再赔偿未支付的许可费。对权利人而言，仅取得侵权人本该支付的许可费，并未考虑权利人实际上其他利益的损失，例如权利人因侵权诉讼支付的成本；侵权人提供劣质产品所产生名誉损害；若侵权人事先取得许可，可能基于合同关系负有的义务；权利人丧失了约束侵权人订立价格的利益等[15]。可见德国适用合理许可费倍数的目的在于增加侵权成本，在奉行损害赔偿填平原则的德国具有惩罚的意味，以达到阻止侵权的目的，实现侵权法的预防功能。
我国则是直接规定许可费的合理倍数作为赔偿额，在我国专利侵权赔偿合理许可费倍数确定的赔偿额是补偿性质还是惩罚性质，学者有不同认识[16]。最高人民法院认为对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况，可以按照1倍以上3倍以下的使用费的标准计算赔偿额[17]，可见在1倍以上3倍以下确定赔偿额，在于惩治故意或恶意侵权，具有惩罚性。在我国专利法和著作权法修订草案加入惩罚性赔偿的前提下，有学者认为应取消合理许可费的“倍数”规定[18]。我们认为在加入惩罚性赔偿后，故意、恶意侵权诚然可以由惩罚性赔偿规制，但合理许可费的“倍数”规定仍然有其存在的合理性和必要性。
合理许可费是知识产权损害赔偿的最低限额，具有适用简单、方便的特点。但也有未能预防侵权人违法使用的缺陷，侵权人与合法被许可人实际上是被平等对待，侵权人的违法使用纵然被查获，也只是负担合法取得许可时本应支付的许可费而已；而侵权行为是否被发现尚属未知之数，侵权人实施侵权行为比正常地获得许可可以享受更为优惠的条件。即使在侵权人并非故意、恶意侵权的情况下，侵权人也同样节省了合法许可谈判的成本，因此，不侵权人是故意还是过失，合理许可费的赔偿数额应比正常的许可费高才能遏制侵权，这个高出的数额是由“倍数”来体现的。在故意侵权已经由惩罚性赔偿规制后，合理许可费的“倍数”依然有预防过失侵权的功能，有其存在的必要性和合理性。
相对于专利法上规定的合理许可费，我国《著作权法（修订草案送审稿）》的规定有两处不同：一是改变了适用顺序，从专利法上严格顺位适用变为自由选择适用；二是取消了适用的限定“参照”[19]。著作权法拟取消“参照”的限定，“倍数”则更有存在的必要，法官在裁判中可以根据作品市场销售量、同类作品的价格、侵权行为等因素，通过“倍数”的调整来达到确定合理许可费高于正常合法许可费的目的。我们认为许可费合理倍数的上限应该是权利人的损失，在有证据证明侵权人的获利大于权利人的损失时，合理许可费倍数的上限可以是侵权人的获利。 著作权人因侵权而减损的利益多属于未来可得利益即“所失利益”，即使著作权人未实施权利，事实上未遭受损害，但在法律上仍应认为有损害。“损害赔偿不仅是事实问题，更是法律问题”[20]，赔偿不应以事实上的损害而应以法律评价的损害为标准。在法官裁量许可费合理倍数的框架下，将侵权人获利和权利人损失都作为确定赔偿额的影响因素，与完全赔偿原则吻合，也体现了对侵权人的威慑，由此也符合公平正义的价值目标。
5 结 语
我国在《著作权法（修订草案送审稿）》增设合理许可费赔偿方式，未来的适用是否可以避免专利法侵权合理许可费赔偿适用的弊端，充分发挥其应有的作用，是值得思考的问题。我国在借鉴德国经验时，要注意与我国现有著作权赔偿制度的协调，国外成熟赔偿方式的本土化，才能真正完成法律的移植。
注 释
[1]2014年6月9日国务院法制办公布了《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》，其中第七十六条规定：侵犯著作权或者相关权的，在计算损害赔偿数额时，权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿。
[2]张玉敏，杨晓玲.美国专利侵权诉讼中损害赔偿金计算及对我国的借鉴意义[J].法律适用，2014（8）：114-120
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[5]Bachmeier C. Germany：copyright dispute over news programme signature tune[J].IRIS： Legal Observations of the European Audiovisual Observatory，2014 （6）：12-13
[6]参见《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（京高法发[2005]12第25条。
[7]Andrew W. Coleman， Copyright Damages and the Value of the Infringing Use： Restitutionary Recovery in Copyright Infringement Actions ，21 AIPLA Q.J.91，96 （1993）
[8]Bendix K. Copyright Damages： Incorporating Reasonable Royalty from Patent Law[J]. Berkeley Technology Law Journal， 2012， 27： 527
[9]谢惠加.著作权侵权损害赔偿制度实施效果分析：以北京法院判决书为考察对象[J].中国出版，2014（14）：37-43
[10]如在（2013）沪高民三（知）终字第133号判决中，法院认为“三元公司和山东广播电视台等签订的涉案作品著作权许可合同所体现的价格，并不能证明涉案电视剧信息网络传播权的市场价格”；在（2007）苏中民三初字第0108号判决中，法院认为“由于上述合同均签订和履行于2002年至2003年期间，……而美而光公司未经许可安装并使用涉案Pro/E2001版软件的事实则发生于2006年，参数技术公司诉讼中提供的证据材料尽管真实有效，但却无法充分、准确体现在美而光公司安装涉案Pro/E2001版软件期间该软件相关模块的同期市场价格”；在（2016）京0107民初字1812号判决中，法院认为“该作品的授权费用并不能证明另一涉案音乐作品当然具有同样的商业价值，且许镜清授权案外人的权利范围与蓝港公司具体使用情况存在差异”等。
[11]《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]31号）第二十五条第二款规定了确定法定赔偿时应考虑的因素：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
[12]黄立.民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2002：125
[13]William F. Patry ， Copyright law and Practice[M]. Bureau of National Affairs， 1994
[14]范晓波.以许可使用费确定专利侵权损害赔偿额探析[J].知识产权，2016（8）：99-105
[15]王怡苹.著作权损害赔偿之再建构：以德国法为借镜[J].台大法学论丛，2015，44：817-869
[16]认为合理倍数属于补偿性质的学者主要有：尹新天（中国专利法详解[M].北京：知识产权出版社，2012：736）、范晓波（以许可使用费确定专利侵权损害赔偿额探析[J].知识产权，2016（8）：99-105）等；认为合理倍数属于惩罚性性质的学者有：汤宗舜（专利法解说[M].北京：知识产权出版社，2002、弗兰克A哈梅尔（中国法院对知识产权法的实施：兼论对损害赔偿和费用承担的主张[J].中德法学论坛，2011（8）：316-328）等。
[17]最高人民法院民事审判第三庭.新专利法司法解释精解[M].北京：人民法院出版社，2002：103
[18]范晓波.知识产权的价值与侵权损害赔偿[M].北京：知识产权出版社，2016：172
[19]《＠法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。《著作权法（修订草案送审稿）》第七十六条侵犯著作权或者相关权的，在计算损害赔偿数额时，权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿。
[20]杨彪.受益型侵权行为研究：兼论损害赔偿法的晚近发展[J].法商研究，2009（5）：77-87
