【内容摘要】 商标在商吕经济中的普遍使用，既涉及国家利益，又涉及商品生产者、经销者和服务提供者的利益，更与消费者的利益息息相关，不可谓不重要。然而，商标侵权在现实生活中屡见不鲜，并给商标权人和消费者及至整个国民经济都造成了损害。
维护商标权人的合法权益，对标事务进行管理，正是商标法应当发挥的作用。本文的论题是《商标侵权归责原则与损害赔偿研究》。
作者以为合理配置法律责任并在此基础上确定赔偿规范是建立秩序的重要途径。这也可以说是本文的研究目的。
本文在结构上分为三章：第一章是商标侵权行为的归责原则，第二章是商标侵权损害赔偿的原则，第三章是商标侵权损害赔偿的计算方法。本文研究的主要问题是商标侵权的归责原则及商标侵权的损害赔偿制度。
在这些问题上，国内外法学界究竟采用过错责任原则还是严格责任原则；对于侵权损害赔偿诸原则的选择该如何进行；商标侵权损害赔偿计算是否可以突破传统方法，向有争论。作者在文章中分析了坚持严格责任原则与过错推定责任原则并行的合理性；论证了商标侵权损害赔偿诸原则互补的灵活性；对商标侵权损害赔偿计算方法提出了几种选择方案。
本文运用的主要研究主要方法是法解释学的方法。作者认为法解释学方法是法律思维的重要基础。
传统上认为，法解释学属于方法论范畴；而现在的观点则认为，法解释学不但属于方法论范畴，而且属于本体论范畴；作者认为这是正确的。对法律的解释就是在创造法律本身。
虽然相关主题的本土法律资源比较丰富，但是作者还是运用了比较法的方法。 【论文关键词】 商标侵权 归责原则 赔偿计算 引论 侵犯商标权所产生的责任，可以分为民事责任、行政责任和刑事责任。
本文所指的“商标侵权责任”特指其中的民事责任。根据《民法通则》第一百一十八条的规定，商标权遭受侵害的，被侵权人有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。
根据《商标法》第三十九条的规定，被侵权人可以要求侵权人立即停止侵权行为并赔偿其损失。而我们可以从司法实践中获知，由于商标专用权的特殊性，停止侵权行为和消除影响作为承担民事责任的方式，其重要性远远不及损害赔偿。
商标的侵权赔偿，是追究商标侵权行为的最主要的民事责任形式，又是商标法的一项重要法律制度。本文研究的商标侵权赔偿法律制度包括商标侵权行为构成要件、商标侵权行为的归责原则、商标侵权损害赔偿的原则及赔偿额的计算方法。
考察我国有关商标侵权损害赔偿的立法状况，笔者发现了一些亟待解决的问题，如：有关法律及司法解释规定的过于原则，可操作性较差；有关法律及司法解释对商标侵权损害赔偿的规定不尽一致，难以形成统一整体；等等。本文旨在对于商标侵权损害赔偿制度作一番粗浅的介绍。
并且阐明笔者对一些有争议的原则与方法的观点。 第一章 商标侵权行为的归责原则 归责原则在侵权行为法中处于十分重要的地位，它将直接影响侵权行为的构成要件。
所谓“归责”，德国学者道茨奇（Deutsch）认为是“决定何人，对于某种法律现象，在法律价值判断上应负担其责任而言”。① 而台湾学者邱聪智则认为是“在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素”。
② 侵权法上的归责原则制度所考虑的，是在损害之外是否需要另寻归责事由，以及将什么作为归责事由的问题。从侵权法发展的历史来看，结果责任原则认为在损害之外无需另寻归责事由；过错责任原则认为在损害之外尚需将行为人之过错作为归责事由；现代的严格责任原则认为，根据法律之特别评价，行为人的某些状态可以作为归责事由。
相对于商标侵权法律制度的其他组成部分来说，侵权行为的归责原则可以说是一个争论不休的“热点”，观点迭出，相持不下。在我国，很多学者将《民法通则》第106条第2款和第3款的规定作为侵权行为归责原则的国内法根据。
具体言之：“公民法人由于过错侵害国家、集体财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
”这两款往往被认为确定了我国民法侵权行为的基本归责原则——过错责任原则。严格责任原则只有在法律明确规定的情况才适用。
当我们具体考察商标法时，我们可以看到，根据我国现行商标法及商标法实施细则，构成商标侵权的，至少包括下列行为：
1、未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
2、销售明知是假冒注册商标的商品的；
3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
4、经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的；
5、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的；
6、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。 上述行为，包括商标法中明确指出的行为，也包括实施细则对商标法所指其他侵权行为的举例说明。
可以认为，细则对其他侵权行为的列举不是“穷尽”式的。所以，并不能排除将细则所举之外的某种显然侵害了注册商标权利人专用权的行为，列入“其他”的可能性。
一旦构成了商标侵权行为，行为人就应依照商标法第三十九条的规定承担侵权责任。需要注意的是，在研究商标侵权行为的归责原则时，要对各种不同的侵权行为作出具体分析。
这是因为，侵权归责原则是根据具体每一类侵权行为的不同特征而不是根据被侵权的权利来划分的。 我们可以将商标侵权行为分为两大类，其一为：
1、未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
2、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
3、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品称或者商品装潢使用，并足以造成误认的。 而另一类则包括：
1、销售明知是假冒注册商标的商品的；
2、经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的；
3、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。 很容易发现，第一类侵权行为的构成要件是不要求侵权人的过错的、而第二类侵权行为则以侵权人的过错（或故意或过失）为构成要件。
对于一般民事侵权行为的构成要件，在我国有三要件说和四要件说。三要件说认为构成侵权行为必须要求损害赔偿事实、过错和因果关系；而四要件说在此之外还要求违法性。
作者赞成三要件说。要想说明这一点，必须正确理解所谓“要件”的含义。
“要件”是必要条件的简略语，换言之，“侵权行为的构成要件”的含义是，不符合所有构成要件的行为，即不是侵权行为。按照这一理解，四要件说则必然推论出：如果某一行为没有违反法律的明文规定，就不可能构成侵权行为。
这种结论显然是荒谬的。 但是，无论是三要件说还是四要件说，都要求过错要件，这是与传统的近代民法所贯彻的过错责任原则相对应的。
但是，现代侵权法发展的趋势 即多元归责原则并存的局面必然对商标侵权的构成要件产生影响。作者现将各种归责原则结合商标侵权行为略作分析如下：
一、过错责任原则 过错责任原则，是以行为人的过错作为标准，判断其对造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。梁慧星曾经阐述过关于侵权归责的看法：“违约责任与侵权责任虽然同属民事责任，但二者有本质不同。
侵权行为一般发生于不预先存在联系的当事人之间。当事人之间事先未有意思联络，更不用说存在什么双方约定的权利义务。
法律规定：每个人都负有不得损害他人人身、财产和其他合法权益义务，否则即应承担侵权责任。这是出于维护社会秩序的要求。
”但是，“既然权利的冲突是广泛存在的，损害的发生是难以避免的，法律上要求侵权行为人承担责任就不应仅仅以损害发生为前提。在损害事实之外还应另有理由，这就是可归责性。
由于具有过错，就使追究一般侵权行为责任具有了合理性和说服力”。③ 以上论述从最一般的意义上说明了过错责任原则的合理性。
侵权行为法中过错责任原则的确立，是法律文明进步的标志之一，它在填补损害结果、实现社会正义等方面都发挥了巨大的作用，因此，“现代社会，尽管各国的社会制度、历史习惯、经济发展状况等存在重大差别，但各国侵权法皆以过错责任为原则④”。 我国民法通则第一百零六条将过错责任确认为民事责任的一般原则，其意义在于通过对人的过错行为追究法律责任。
这有利于提高人们的守法观念，增强维护社会秩序的自觉性和工作责任心。 《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第45条第1款中规定司法部门责令侵权者支付赔偿费的条件是“侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动”。
虽然在该条第2款中又规定“即使侵权者不知道或没有正当理由应该知道他从事了侵权活动”也可以被责令支付赔偿费，但仅仅“在适当的情况下”才适用。这表明：TRIPS首先肯定的也是过错责任原则。
但是，众所周知，全面适用过错责任原则有其致命的弱点，即举证责任的分配问题。过错责任原则适用“谁主张，谁举证”的基本举证原则，这对于商标专用权人颇为不利。
知识产权的公开性使权利人既难以控制他人对于知识产品的利用，又很难对他人的这种利用的主观过错进行举证。实践上的举证困难乃至举证不能屡见不鲜。
为了对权利人的进一步保护，学术界主张在包括商标侵权的知识产权侵权的归责原则上对过错责任原则进行修正和补充。
二、严格责任原则 “严格责任原则”，又称“无过错原则”或者“无过失原则”。它是指无论是否有过错，只要造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害有关的人承担民事责任的确认责任的准则。
执行这一原则，主要不是根据责任人的过错，而是出于损害的客观存在，根据行为人的活动及其所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，而由法律规定的特别的责任。所以，学说上又将其称为“客观责任”或者“危险责任”。
⑤ 现代的严格责任原则是随着工业革命的完成应运而生的，它的重要使命即在于处理现代社会化大生产中诸如高度危险作业、环境污染等致人损害的赔偿责任问题。“无过失责任制度的基本思想，不是在于对具有‘反社会性’行为之制裁”，“乃是在于对不幸损害之合理分配，亦即Esser教授特别强调之‘分配正义’”。
⑥ 在商标侵权的归责原则中引进严格责任原则，至少，在所谓“直接侵权”中引进严格责任原则，是我国多数学者的观点。⑦ 其理由主要出于以下两点： 其一，适用严格责任原则可以抒解权利人的举证困难，克服过错责任原则的弱点。
其二，国际相关立法的发展趋势如此，我国应与其保持一致。如德国商标法第十四条规定“受害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为，现在就采取下达禁令的救济，如果侵权系出于故意或者出于过失，则还可以同时诉请获得损害赔偿。
”英美法系国家以判例法的形式确认了比起一般责任标准更严格的严格责任原则。当然，为了限制权利人的权利滥用，行为人对于所负责任仍有一些有限的抗辩理由可以援引，但不能以当事人已尽到合理注意为由进行抗辨。
⑧ 作者认为，我国商标立法中已经引了严格责任原则，上文所述的第一类侵权行为的表述就是其表象。虽然仅仅是对于侵权行为构成方面的规定，但是足以符合严格责任原则不要求过错要件的特征，并且可以被理解为是《民法通则》第二百零六条中“法律另有规定”的领域。
有学者否认该类侵权行为的规定体现了法律对严格责任的承认。他们认为，商标法不强调加害人的过错，是因为这两个要件在此类侵权行为中往往比较清楚，无须作出重复性的规定。
侵权行为的本质特征是违反法律侵害他人的商标专用权；而从侵权行为方式来看，加害人总是表现为积极的作为。 作者不同意该观点。
归责原则是统领侵权行为法的核心，法律断无为了避免重复而省略侵权构成要件的道理。而尽管数量可能不多，商标侵权行为确实存在着无过错侵权的情况。
以上理由不足以否认我国商标立法对严格责任原则的承认。
三、过错推定责任原则 过错推定原则是对过错责任原则的补充与发展，也可以说，是过错责任原则的特殊表现形式。比起一般的过错责任原则来，它要严格一些；但是又不及严格责任原则绝对性之强。
根据该原则，一旦损害发生，法律即推定行为人有过错并要求其提出无过错抗辨。如果行为人不能提出反驳事由，或者反驳事由不成立，既确认行为人有过错并应承担侵权责任。
一些学者将过错推定责任分为一般过错推定与特殊过错推定。前者指法律规定行为人侵害他人人身财产并造成损害的，应负民事责任；但是如果行为人证明自己没有过错，即可以推翻对其过错的推定，并且免除其应承担的民事责任。
后者是指在某些侵权行为中，法律规定行为人必须证明有法定抗辩事由的存在，以表明自己的无过错，才能不承担损害赔偿责任。各国的相关立法中，有关“权利的限制”、“不视为侵犯专用权的行为”、“有关知识产权产品允许实施的行为”等等，都是针对知识产权诉讼的法定抗辩事由。
它们既是过错不存在的理由，也是免除或减轻责任的理由。 过错推定期责任原则是介于过错责任原则与严格责任原则之间的归责方式。
它既能够弥补过错责任原则在举证责任上的不足，又能克服严格责任原则对知识产权产品使用者要求过于苛刻的弱点。当这两种偏差都得到的纠正后，可以使权利人免除过错举证责任而处于较为有利的地位，有利于制裁缺乏反驳事由的侵权行为。
上文所述之第二类侵权行为即适用过错推定原则。过错要件是构成侵权所必须的，但是举证责任的倒置使过错往往不再成为案件中争执的焦点。
实践中，行为人对自己无过错的举证与权利人对与行为人有过错的举证几乎同样困难。而在知识产权案件的实际操作中，过错往往只成为判定承担何种程度损害赔偿责任的因素，而不是判定是否构成侵权的因素。
第二章 商标侵权损害赔偿原则 损害赔偿原则，是指确定损害赔偿范围的准则。我国侵权行为法坚持公平、等价的民法原则，以实际损害作为确定损害赔偿的基本依据，既保护了受害人的合法利益，使其损害得到救济，也保障了加害人不负担非本人行为的原因所造成的损失。
⑨ 一般侵权行为法中的损害赔偿原则包括：全部赔偿原则、损益相抵原则、过失相抵原则和衡平原则等等。下面，作者仅就商标侵权的损害赔偿原则中的三个原则略作 分析。
一、全面赔偿原则 全面赔偿原则，是指侵权行为人承担赔偿责任的大小，应当以其行为造成的实际的财产损失大小为依据，全部予以赔偿。换言之，就是赔偿范围以所造成的实际损失为限，损失多少，赔偿多少。
⑩ 全面赔偿包括直接损失和间接损失。简言之，直接损失是现有财产的减少；间接损失是可得利益的丧失。
由于商标权是一种无形资产，对商标权的侵害不会造成受害人的现实财产的减少。因此，一般说来，商标侵权不会产生直接损失，而间接损失则成为商标侵权损害赔偿的主要部分。
间接损失是一种可得利益的减少，而不是既得利益的减少。这种损失有一种未来的可能性，而不是现实原已然性。
所以赔偿是对权利人利用该权利在经营中应创造出，但因遭受损害而未创造出的价值的损失赔偿。 根据全面赔偿的原则，要使侵权人得不到侵权利益。
但如果要侵权人赔偿其他人的侵权行为所致受害人的损失，这对于侵权人来说是不公平的。因此，在此应当充分考虑受害人所受损害与侵权人侵权行为之间的因果关系。
当然，要受害人举证证明其所受全部损害系侵权人所为是困难的，在此需要将举证责任倒置，侵权人只要证明其侵权行为所侵占的市场份额，即可以免除其他市场份额被侵占致使权利人受到损害的赔偿责任。 根据全面赔偿的原则，将为消除财产损失而支出的费用列为赔偿范围是很必要的。
没有侵权行为的发生，就不权导致权利人因维护自己的权益而进行的调查、制止侵权行为以及对财产损失的估价的行为，因而也就不涉及支出的费用，如估价费、律师费、调查取证费等，更谈不上这些费用的赔偿和负担问题了。这种结果是由侵权行为引起的，尽管其结果比较间接，但由于过错在侵权一方，因此由侵权人承担这种责任是合理并正确的。
德、美等国的律师诉讼代理制度中规定，胜诉方聘请律师的费用，可请求败诉方赔偿；日本亦采取律师费用赔偿制。而TRIPS第45条第2款更是全面肯定了律师费包含在赔偿费用的范围之内。
我国法律至今尚未将律师费用列入赔偿范围，是与全面赔偿原则不相符的。 幸运的是，在司法实践中，我国一些法院在一些商标侵权案件的判决中，已经开始尝试将律师费等维权费用计入损害赔偿的范围。
如1993年北京巴黎大磨坊食品有限公司诉北京太阳城商场侵犯商标专用权一案，北京市中级人民法院在判定被告应承担的赔偿责任方面就作出了较大的突破：不仅将被告因侵权获得的利润答为原告的损失，而且将碑为罅侵权所支出的费用（如律师费、调查取证费等）视为原告所受的损失，并在综合考虑侵权行为的危害程度、原告商业信誉的受损情况等基础上，判令被告赔偿原告一定的商誉损失，加大了对侵权者的制裁力度，充分维护了商标权人的合法权益。此举不仅符合立法本决，在实践中亦被各界所赞同和接受。
○11
二、衡平原则 衡平法是英美法的概念，它的基本含义是公平、合理、正义，同进也包含更为重要的意义，即自然正义和合理准则在特殊情况下的适用。当适用某一法律的一般原则处理特定案件出现明显的不公正的后果时，作为一项法律原则，可以应用衡平法，作出符合公平、正义、合理的判决，以救济适用变通法的不足。
现代各国法律多将救济依照普通法判决出现某种不公平的后果而应予以纠下的原则，称之为“衡平原则”。○12 [NextPage] 在中国的侵权行为法中，与衡平原则相通的赔偿原则，是“考虑不如人经济状况原则”。
○13这一原则的称谓，起源于原苏联民法理论。五十年代建立我国民法理论体系时，开始使用这一概念，并沿用至今。
这一概念的基本精神就是衡平，使法院处理的结果更加符合公平、合理、正义的要求。因此，衡平原则也就是考虑当事人经济状况的原则，只是内涵更宽一些，涵盖的内容更加丰富，使其在使用其他赔偿原则确定的赔偿范围造成不公平结果时，发挥衡平法的作用，保护双方当事人的合法利益，纠正不公平的后果。
同时，使用衡平原则的概念更简洁，更具法律术语的特点。 全面赔偿原则与衡平原则正是科学性与可行性之间的关系，全面赔偿是以侵权人的赔偿能力为实现条件的，若其无力全面赔偿，也只能在赔偿限度内进行。
衡平原则是对全面赔偿原则的补充，是现代侵权法理论所强调的。换言之，在确定损害赔偿时首先要适用全面赔偿原则，以满足受害人的要求和利益；只有在侵权人经济状况不佳，无力全面赔偿的情况下，才考虑减少其一定数额的赔偿责任，以确定一个合理的赔偿额。
所以，在司法实践中，在法官享有一定范围的自由裁量权时，考虑当事人的经济状况显得尢为重要。
三、法定赔偿原则 已经有很多学者提出，在难以完全准确的确定知识产权权利人所遭受的实际经济损失和侵权人的获利状况，并且不能通过其他方法确定侵权人赔偿数额的情况下，应由法律直接规定侵权人应当承担的损害赔偿金额，即建立法定赔偿制度。 如何建立我国的知识产权侵权损害法定赔偿制度，目前有不同看法。
一种观点认为，对侵权成立，但确认侵权损害赔偿额缺乏证据的情形，应规定侵权人应当承担的最低赔偿金额。另一种观点认为，应以每件侵权产品的销售价格一定倍数作为法定赔偿额。
第三种观点认为，由于不同知识产权的价值差异很大，侵权损害的后果也不尽相同，因此应当根据其价值大小，侵权损害的后果等不同情况，制定相应的法定赔偿金额幅度。 在上海市高级人民法院的《关于进一步加强知识产权审判工作若干总是的意见》中规定：侵犯商标专用权的侵权行为，一般应赔偿被侵权人人民币1万元至30万元；对于拒不悔改，有侵权前科或造成严惩后果的侵权行为人，其赔偿被侵权人的金额可至人民币50万元。
在适用该规定时，庆考虑侵权人行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度以及给被侵害人造成的精神损害或商业信誉损失等因素。○14 法定赔偿额制度的建立，如上海高院的新措施，可以成为权利人选择计算损失的依据之一。
权利人可以根据损害速写和侵权行为的具体情况，选择一条促护其权益的最佳途径。一旦权利人选择以法定赔偿的方式由法官来确定其损失，就不必再承担有关损失或侵权人侵权利润的举证责任。
而且权利人在起诉前即或知道其应得到的赔偿数额，故在提出赔偿诉请时，就会将较合理的赔偿数额提交法院，防止出现“得不偿失”的诉讼结果。相对的，侵权人在实施侵权行为前也可以了解一旦被判定侵权，其应承担何种法律责任。
如已进入诉讼程序，侵权人认为权利人所提出的赔偿额不符合实际情况，可以提出异议。由此权利人的损失或侵权利润的举证责任就转移到了侵权人身上，减少了被侵权人无法举证的困难，简便了案件的审理，降低了当事人缠讼的可能，有利于双方在庭外或庭内调解解决。
提高了知识产权审判工作的可操作性，有利于知识产权在法制环境中向生产力的转化。 第三章 商标侵权损害赔偿额的计算方法
一、以商标法规定的计算方法确定侵权赔偿额 商标法第三十九条规定：“赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。”最高人民法院《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期限问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“在侵犯商标权案件中，被侵犯人可按其所受到的实际损失额请求赔偿，也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获利 润（指除成本和税金外的所有利润）作为赔偿额。
对上述两种计算方法，被侵人有选择权。”此《批复》在一定适度上进一步规范了商标未能赔偿计算方法的操作，但鉴于时间已过十年之久，面对大量新型诉讼案件，审判实践中已难于适用。
法律规定和司法解释看似简单明确，但在诉讼实务中远非如此，其难眯主要是以下两人方面。 一是侵权人因侵权和为获取利润核算进，如何界定“侵权所得利润”，司法实务中存在不同看法，亟等解决。
首先是以于利润的认定。“利润”是一个模糊的概念，根据来源不同可以分为生产利润（销售总额扣除生产成本）、销售利润（生产利润扣除销售成本）、经营利润（销售利润扣除管理部门的管理费用）和税后利润（经营利润扣除后的利润，即纯利润）等等。
那么，《批复》中的利润究竟是指上述的那一种？《批复》解释“侵权利润”指除成本外的所有利润，那么，“成本”范围又如何界定，是否包括管理部门的费用？目前通行的处理方法是将利润理解为销售利润，即扣除生产成本和销售成三的所有利润。 其次是对于销售数量的确定。
一些处于特殊情况下的产品该如何处理，成为一个不可回避的问题。
1、库存品。由于库存品尚未进入流通领域，未对商标权人的市场造成实质性的侵害，不应计入销售总数。如侵权人愿意折价购买存品的，可以收买；否则予以销毁。
2、在代销、经销过程中尚未售出的侵权产品。二者法律性质不同，法律后果也不同。
代销产品的所有权还未转移，虽然已对侵权专用权人的市场造成了一定的潜在损害，但仍按库存品处理。经销产品的所有权已经转移，已实质性的进入了流通领域，构成了对权利们品销售市场的实在威胁，应计处销售总数。
3、退货的侵权产品。因产品质量有其他原因，被退货的侵权产品应按库存品处理。
二、按不低于商标使用费赔偿 很多学者认为，商标侵权赔偿应从专利侵权赔偿方法中获得启示，按不低于商标使用费的金额来进行赔偿。虽然，这为商标赔偿的计算又地加了一种方法，但是我们也应注意到其中存在着一些问题。
商标使用费并非是一个单
一、恒定的概念，而是一个不确定的、尚有待于细化的概念。商标使用强；在权利人许可使用的方式、当事人约定商标许可使用的地域范围、使用规模、期限等的不同而不同。
商标使用费的非恒定性还体现在发生侵权事实灾害时，权利人对其商标并非都作出某种方式的许可。如果尚未作出可否选择一种作为计算损失的方法？如果已选择的是普通许可，那是否还可以选择对已有利的独占许可？另外，许可使用费是一种合同行为，其费用为当事人协商确定；那么，事后选择许可方式按市价确定使用费，对双方当事人都有不公之虞。
三、按商标设计费确定商标价值，核算赔偿额 大多数商标是由申请人委托商标事务所、工艺美术学院等专业人员设计完成，由商标申请人支付一笔商标设计费用。该费用系合同双方合议一致而具有相对的客观性。
法官可以借用商标设计费数额，责令侵权人提供使用他人商标的数量，平均商标设计费后核定每一个商标的价值，再去用该商标价值乘以非法使用他人商标的总数，作为侵权赔偿额。 采用商标设计费来核算侵权赔偿额，可能因各案涉及到商标设计费用多少出现核算后赔偿额的差异。
对此应意识到商标是无形资产，无论是企业家还是法官，都不可能人为的制定出通用的价值标准，商标设计费用是当事人自愿协定的金额，代表着设计得和委托者共同的价值观念，差异的出现亦是合理和正常的。当然，这一点也导致了本计算方法适用上的局限性。
四、以商标销售区域范围和广告资金投入核定赔偿额 生产者和经营者使用商标的目的是为了出售商品和提供服务。从侵权人和受害人之间商品、服务地域范围的比例可以看出侵权行为事实的区域，核算侵权商品在市场上挤占的份额。
如果在知道商标专用权人在此商品上投入的广告费用的情况下，根据国际广告业的调查统计证实的广告费用一般可为其商品、服务带来20%的增长，即20%的回报率，法院可以核算出商标侵权的赔偿额。 本计算方法的适用还需要注意对被侵权人回报的估算，还可能是法官面临的最大困扰。
如果案件中当事人有外国企业，法官可以采用国际上通行的广告投入费用的回报率；如果是国内当事人之间的诉讼，采用多少数额的回报率的确是一个难题。
五、以无形资产评估来核定侵权赔偿额 世界各国都有较为完善的无形资产评估体系，而世界上众多的驰名商标大多价值不菲。而我国的商标价值评估主要是以商标权转让和许可使用为内容的。
在审判实践中，法院遇到的是有相当数量的商标权许可使用和转让时，并未作出价值评估；主要由转让双方自行定价，合议而确定价值。为此，有观点认为，如果被侵权人已提交商标评估价值标准，侵权赔偿数额可以直接计算认定；也可以在诉讼中委托评估机构，对被侵权商标作出价值评估。
商标价值是商标权人在整体上拥有的无形资产价值，包括商标收益现值、商标比例收费率、商标的定额收费等项目；而最终评估的商标价值代表的是正常转让和许可使用时的价值。法官在运用此项商标价值时，必须核定商标侵权行为人使用他人商标而生产的产品数量，扣去成本和税收后才能确定赔偿额。
在诉讼中，如果被侵权的商标未作评估，或现有材料已无法再作评估时，法官可以借助商标权转让或许可使用合同中约定的转让费或许可费标准来确定赔偿数额。
六、综合侵权行为人主观恶意等具体情况判定赔偿数额 我国的商标侵权损害赔偿制度的发展只有很短的时间，商标评估工作暂时还不能完全满足市场的需要，现有的法律、法规又显得滞后而束手无策。特别是企业生产、经营活动中，缺乏规范性的无形财产登记、核算和交易，相关财务记载混乱。
面对这种情况，法院仍然要及时、公正的审结诉讼纷争。为此，当其他的赔偿计算方法都难以适用时，法官只能采取综合案件具体情况，酌情作出赔偿数额判定。
中国最大的知识产权案件之一，佛山市陶瓷研究所专利案件的审判长霍彦杰曾说过“法庭最多的工作，实际上是在寻找被告的合理证据。”○15例如，除了侵权人主观恶意程度、侵权行为实施方法、侵权行为实施时间、对社会经济秩序危害等因素外，法官也要斟酌被侵权人对商标使用的时间、区域、商标的驰名度和市场占有量的高低等情节，通盘考虑确定赔偿数额。
这就意味着，最灵活的赔偿额的判定是最具有难度，也是最需要法官慎之再慎果断作出的。此时，主审法官的诉讼实务功底，对商标专业知识的知晓层次，对不同诉因形成纷争的法律关系的判别和对裁决结果当事人、社会公众承认预测的正误都在左右着对案件的判决。
毋庸置疑，法官是法律的执行者，但不是机械的照搬法律。只有不断的在诉讼实务中注重典型案例的研究，总结出具有共性的规律，才能避开法律上的缺陷，依据符合法律规定的“法官自由裁判”，对侵权人予以司法惩罚，对受害人施以有效的司法救济，最终形成司法实务中灵活实用的商标示侵权计算方法和标准。
① 转引自王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第17页。 ② 邱聪智：《庞德民事归责原则理论之评介》，《台大法学论丛》，第11卷，第2期，第277页。
③ 梁慧星：《从过错责任到严格责 任——关于合同法草案征求意见稿》，第76条第1款，见：梁慧星主编，《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第6页。 ④ 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，第49页。
⑤ 郑立、王作堂主编：《民法学》，北京大学出自版社1995年1月第二版，第649页。 ⑥ 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第2册，中国政法大学出版社1997年版，第162页。
⑦ 郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第271页以下。 ⑧ （英）戴维•M•活克主编：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第863页。
⑨ 蒋贤争：《民事损害赔偿》，广西民族出版社1995年版，第196页。 ⑩ 中央政法干校：《民法基本问题》，法律出版社1958年版，第339页。
○11 宿迟主编：《知识产权名案评析》，人民法院出版社1996年7月第一版，第97页。 ○12 王利明：《民法•侵权行为法》，第579页。
○13 戴建志、陈旭：《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年11月第一版，第55页。 ○14 上海市高级人民法院《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》。
○15 朱卫卫、周冰心主编：《中国知识产权大案实录》，北京：专利文献出版社1998年版，第162页。 参考文献
1、王泽鉴：《侵权行为法》第一册，台湾：1998年版。
2、王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1卷至第8卷，中国政法大学出版社1998年版。
3、王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版。
4、喻敏：《对侵权行为法中过错问题的再思考》，见梁慧星主编：《民商法论丛》第九卷，法律出版社1998年版。
5、梁慧星：《从过错责任到严格责任——关于合同法草案征求意见稿》第76条第1款，见：梁慧星主编《民商法论丛》第八卷，法律出版社1997年版。
6、朱卫卫、周冰心编：《中国知识产权大案实录》，专利文献出版社1998年版。
7、宿迟主编：《知识产权名案评析》，人民法院出版社1996年版。
8、刘文化主编：《知识产权侵害赔偿》，中国经济出版社1997年版。
9、郑成思：《知道产权法》，法律出版社，1997年版。
10、戴建志、陈旭：《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年版
