违约损害赔偿可预见规则研究
(三) 违约损害赔偿可预见规则研究
(三) 违约损害赔偿可预见规则研究
(三) 摘要： 第三章结合我国的司法审判实践及《合同法》颁布施行前可预见规则的法律渊源，在上一章讨论的基础上，对可预见规则在我国审判实践中的适用给予评论。本章主要讨论了三个问题，其一，我国审判实践中根据可预见规则确定的损害赔偿范围；其二，违约的精神损害赔偿与可预见规则适用；其三，法定赔偿责任限制和格式条款对可预见规则适用的限制。 本文的结论是：可预见规则采取违约方的预见作为确定损害赔偿范围的合理性并非是不可置疑的，它体现的是立法政策或法官的价值判断，但如此可以便利法官裁判。 不加区分的以违约方在订约时的预见为准确定损害赔偿的范围，可能导致过于僵化和不公正的结果，在确定违约损害赔偿范围时应区分故意、过失及恶意违约分别适用可预见规则，对于故意违约采取债务人违约时的预见范围，而对于过失违约采取债务人订约时的预见范围，同时排除债务人恶意（bad faith）违约时适用可预见规则限制损害赔偿的范围。 对于当事人究竟能够或应该预见什么，是具体情境下的具体判断，不能用违约损害的种类、类型或范围这样的词语对当事人的预见范围作出僵化的限制。例如违约所致的精神损害有时是认为可以被预见的。法官认定违约方到底预见到了什么，这只是一种经验的总结，从某种意义上讲，可预见规则是对法官自由裁量权的一种约束。 综上所述，本文认为我国《合同法》第113条关于可预见规则的规定，至少存在如下的不足之处：其一，不加区分的采取违约方订立合同时的预见会产生僵化和不公平的结果；其二，适用可预见规则确定违约损害赔偿范围没有区分过失违约、故意违约及恶意违约。因此应当对我国《合同法》第113条的规定进一步完善和改造。
第三章 可预见规则在我国审判实践中的适用
在我国《合同法》颁布实行之前，可预见规则主要适用于涉外的合同争议，对于国内的合同纠纷（技术合同是例外）的解决并没有可预见规则的约束。但在审判实践中，法官时常运用可预见的观念进行裁判。但总体而言，我国的审判实践中可预见规则的适用相比较而言缺乏经验支持。因此整理一些我国比较典型的适用可预见规则或涉及到可预见观念的违约损害赔偿案例，对可预见规则在我国审判实践中的适用做简要的说明。
第一节 我国司法实践中根据可预见规则确定的损害赔偿范围
在我国，法官直接适用可预见规则作出的判决，并没有说明采取的预见标准、预见的程度等问题，一般的，都援引相关的法律规定，然后给出具体的赔偿范围。双方当事人通常是证明损害是否发生或是否存在该种损害以及数额的大小等事实问题，至于被证明已发生的损害是否能够获得赔偿则是法官的事情。实践中更多的是考虑双方当事人的过错来分配损失的承担，而且在全部赔偿原则下，只要不存在混合过错，不真正义务的违反等情况，能够证明因违约发生的损害一般都会获得赔偿。
一、香港联中公司诉厦门国贸公司进出口智利鱼粉货款及违约案[59]
判决依据的《涉外经济合同法》第19条规定了违约损害赔偿的两项原则，其一是所谓全部赔偿原则，条文用语是“相当于另一方因此所受到的损失”，其二即是可预见规则，条文用语与现行合同法的不同是：没有用“预见到或者应当预见到的”而是“应当预见到的”。现行合同法将预见分为两种情况，一种是违约方实际预见到的，另一种是违约方没有实际预见到但应当预见到的，此处的“应当预见的”就体现了预见范围确定的观标准。与现行合同法的另一处不同是，现行合同法明确了赔偿范围包括“合同履行后可以获得的利益”，但同样受到可预见范围的限制，也就是说即使是合同履行后可以获得的利益，如果违约方不能预见也不予赔偿。
《国际货物销售合同公约》第74条也是关于可预见规则的规定，与上述合同法的规定稍有不同之处是：公约规定，损害赔偿额与包括利润在内的损失额相等。
该案依据上述规定而给予原告的赔偿范围包括预期利润及其利息。此处的问题是，预期利润的利息是违约方可以预见的吗？该利息从何时开始计算？法官并没有回答上述问题。赔偿利息的根据是《涉外经济合同法》第23条，该条文规定：“另一方有权收取迟延支付金额的利息”，它只能作为上述第一项判决的依据，而不能作为赔偿预期利润利息的依据。
预期利润只是可能的损失，而且违约方的违约行为只是预期利润损失的充分条件，而非充要条件，即违约行为的发生使非违约方无法获得该预期利润，但即使没有违约行为，非违约方也不是必然获得该预期利润。对于预期利润的利息就更是远离违约行为。违约方至少可以提出如下抗辩：我无法预见如果履约非违约方是否会获得利润；即使会产生预期利润但该利润可能被用于消费，我也无法预见会产生利息收入。因此我认为该项利息损失是违约方在订立合同时无法预见到的。
二、中国冶金进出口山西公司、山西省溢源钢铁有限公司与香港平安集团有限公司购销纠纷上诉案[60]
二审法院维持原判的主要依据《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》中关于涉外经济合同的违约责任问题第
（一）项是关于包括可预见规则在内的损害赔偿范围的规定。违约方赔偿另一方当事人因其违约所受到的损失，“一般应包括财产的毁损、减少、灭失和为减少或者消除损失所支出的费用，以及合同如能履行可以获得的利益（在国际货物买卖合同中，就是指利润）”。但本案的判决并没有适用可预见规则，只要是“因违约所受到的损失”就全部赔偿，在案件的审理过程中被告也没有提出损失不可预见的抗辩，只是认为原告也存在违约行为。
三、陕西省丝绸进出口公司与广东省揭阳市星辉工贸有限公司、香港怡宁国际贸易有限公司购销合同纠纷案[64]
本案依据可预见规则判决被告承担责任的范围包括：违约金、差价损失、预期利润，但认为原告与第三人订立的合同不能履行而需双倍返还定金的损失是被告在订立合同时无法预见的，因此不负赔偿责任，应由原告自行承担。法官认为预期利润是当然应给予赔偿的，或者说是违约方能够预见到的，而非违约方向第三方双倍反还定金的损失是违约方无法预见的，但此处的定金性质上属于违约定金，是因被告违约导致原告无法向第三方履行合同所承担违约责任的一种方式，与上一案例中平安公司向现代公司所承担的违约责任并无实质不同。不同之处是：定金条款是约定的，因此在合同中可能存在也可能不存在，因此双倍返还定金的损失不是必然发生的；而违约行为会产生违约责任却是必然的。由此可以认为，本案例中对违约方的预见性要求是采取较高标准的，仅仅可能发生是不能认为可由违约方预见到的。
第二节 违约的精神损害赔偿与可预见规则的适用
在我国，违约是否产生非财产的损害赔偿长期以来多数学说持否定态度，但在英美判例法上赔偿因违约而产生的精神损害的案例是存在和得到了学者支持的。[65]在我国司法实践中也有对基于合同而发生的非财产损害给予赔偿的案例。较典型的是王青云诉美洋摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案。[66]
本案被告承担的是违约责任，在审理此案时我国的《合同法》尚未制订颁布。因此并没有涉及到可预见规则的适用问题。但值得讨论的是，本案涉及违约的精神损害赔偿和违约方的以没有预见到的损失不予赔偿为理由的抗辩权。如果本案适用可预见规则，结果是否会不同？被告可主张原告的损害不是来自于其违约自然产生的结果，而且原告并没有告知他的特殊情况，因此该损害是不可预见的。但从本案的案情推断原告是会了解一定的信息的，那么他可否以原告没有支付对价为由而主张显失公平不承担责任？英国的判例最近的观点认为只有通知的事实是不充分的，该特殊情事还需影响合同的价格，才能适用哈德莱第二规则。
另外根据我国的法律及一般理论，违约责任不赔偿精神损害，那么被告基于法律规则建立的预期是无法预见到他会承担对方的精神损害的。在相类似的肖青、刘伟华诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案中，法院虽经调解结案，但给予补偿的范围仍然包括精神损害，只不过原告要求赔偿和法院同意给予支持的赔偿数额都远低于上述案例，因此如适用可预见规则，当事人在订约时的预见是不包括损害赔偿的数额和程度的，而只是包括损害的种类而已。上述两个案例，最后原被告和法官是达成某种程度共识的，因为一例是调解结案，一例判决生效后都没有提起上诉，是突破陈规解决争议方式，可以作为评价可预见规则适用的标准。考虑相关国际公约和英美的判例及学说已承认违约的精神损害赔偿，此类型判决的合理性就得到了进一步的支持。
但该案例体现了不同法律传统不同的法律适用特点。大陆法系的传统是致力于把法官禁闭在条文的牢笼之中。英美法系的传统是让法官通过先例机制作茧自缚，条文主要发挥对惯性结果进行矫正的作用。而中华法系的传统是“礼法双行”，法官需要兼顾条文和情理。[67]因此，尽管可预见规则的条文是相同的，但适用的结果和过程也必定存在差别。
第三节 法定赔偿责任限制和格式条款
对可预见规则适用的限制
法定赔偿责任限制排除了可预见规则的适用。
相类似的案例既有依据《民法通则》作出赔偿的，也有依据规章不予赔偿的。[68]
结 论
如果把一种以假定为前提的法律规定当作“放之四海而皆准”的真理，不加区分地适用于所有情况，必定导致荒谬的结局。在实现个别公正的司法审判中，社会背景和个案情节比宽泛的规则或法律概念更为重要。因此，法律本身应当具有包容现实的开放性和灵活性。[70]在法律适用的过程中，我们追求客观的、可以稳定预期结果的要求是无可指责的，但是无论如何法律的适用是由具有不同知识和价值判断的人来完成的，因此不可避免的是一个主观的过程，考虑到具体争议（或者生活）的丰富多彩，这种掺杂着价值判断的主观过程也许是能够完成法律规则目的本身的唯一的形式。
本文通过对可预见规则起源和发展过程的考察，借鉴英美国家法官对可预见规则的诠释以及学者对其的评价，并基于上述具有指导性的认识，认为可预见规则有其存在的合理性和必要性，但应该是更加灵活具体的规则。它从某种意义上而言，只是一种赋予法官的手段，在因违约引起的损害赔偿依通常的观念或规则不能以较低的费用确定时或者前述的方法无法应付新的情况从而依此判决有违公正观念时，法官可以据此规则作出更灵活的判决，使大多数人难以指责它的工作。
可预见规则采取违约方的预见作为确定损害赔偿范围的合理性并非是不可置疑的，它体现的是立法政策或法官的价值判断，但如此可以便利法官适用可预见规则。单纯的以在订约时的预见为准，我们前面的论述已证明这是过于僵化的规则，有时需要针对违约行为的类型，采取违约方违约时的预见范围。
是否在我国合同法中区分违约人的故意或欺诈适用可预见规则，这涉及到价值判断和立法政策选择问题。前面我们已经说明尽管依据我国合同法，确定违约责任不需要考虑违约人主观心理状态，但至少是在某些情况下，确定违约责任范围需要考虑当事人的过错。而且行为人行为时的主观心理状态是通过他们具体行为事后推断的，有时难于区分当事人在订约过程和履约过程中到底是故意违约还是订约时既存在欺诈。因此根据过错责任原则，至少可以依据合同自由和合同正义原则，我认为在确定违约损害赔偿范围时应区分故意违约和过失违约分别确定预见的时间，对于故意违约可以采取违约时的预见范围，而对于过失违约可以采取订约时的预见范围，同时排除恶意（bad faith）[71]违约适用可预见规则。
对于当事人究竟能够或应该预见什么的问题，是具体情境下的具体判断，不能用违约损害的种类、类型或范围这样的词语对当事人的预见作出僵化的限制。如果违约方能够预见到损害的数额法官有什么理由拒绝采纳呢？此时引用一般理性人的标准拒绝是没有任何合理性的，这是削足适履的做法，一般理性人的假设只是在我们没有能力确定具体情况时的一种不得已的工具。尽管在前面引用了大量的案例说明法官认定违约方到底预见了什么，但这只是一种经验的总结，例如，尽管我国理论上和立法上都不承认违约可以获得精神损害赔偿，但在个案中法官事实上承认了精神损害可以被违约方合理预见到，可以获得赔偿。
从某种意义上讲，可预见规则是对法官自由裁量权的一种约束。预见范围包括违约方实际的预见和推定的预见，对于前者而言，任何人不能以任何理由拒绝采纳以之作为损害赔偿的范围，而对于后者实际的工作需要法官来完成。这是单纯从概念上的分析，实际上无论是实际的预见还是推定的预见，法官在具体确定时都需要考虑若干具体的因素，例如前面已经讨论过的主体因素、合同内容、对价等。其中对于主体因素，通常的观点认为应以理性第三人的预见为依据，即所谓“客观标准”。在可预见规则的适用上，如果通过此种“客观标准”排除了对订约当事人具体情况的考虑，会导致法官的恣意裁判，至少可以认为，此时不再是违约方的预见而是法官以理性第三人为名义的预见。对当事人及合同具体情况的考虑是在确定违约损害赔
