一、精神损失赔偿概述
精神损失是指由于加害人的侵权行为给受害人造成精神痛苦或使其精神利益受到损害。我国学者曾世雄先生认为非财产上的损害，赔偿抚慰金与精神损害基本上是相同的概念，（注：曾世雄《非财产上之损害赔偿》，台北1989年版，第6页。）笔者亦不作区分。精神损害既可以是生理方面的，也可以是心理方面的，还可以是精神方面的。受害人既可以是自然人也可以是法人。精神上的损害不仅仅来源于加害人对受害人人身权的侵害，也可以来源于对受害人财产的侵害。据此，精神损害赔偿是自然人因人身权或财产权受到不法侵害而使其精神痛苦，或法人因人身权受到不法侵害而使其精神利益受到损害时，侵害人进行赔偿的一种民事责任。（注：王利明主编《民法·侵权行为法》人民大学出版社1991年版，第633页。）即受害人依法律之规定，就无形损害请求金钱救济的制度。应注意的是，对精神损害金钱救济是必要的，但只有在金钱赔偿对于受害人受到侵害的精神和心理状况恢复正常的确有必要时，才应当考虑金钱赔偿，在任何具有精神损害的损害后果的案件中，受害人首先应当承担的是停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任，只有在上述民事责任不能起到救济作用的情况下，才承担赔偿损失的责任。
二、法官造法在精神损失赔偿中的作用
无论是法律明文规定“抚慰金”的国家（德国）还是没有作明文规定的国家（日本、法国），精神损害赔偿制度的建立，都是通过司法实务创造性运作实现的，精神损害的内涵也是随着司法实务的改变而变化的。（注：于敏《我国现行法律规定与精神损害赔偿》第251页。）
（一）确定了精神损害赔偿的客体
精神损害赔偿范围是指法律上可以获得精神损害赔偿的权利范围，在精神损害赔偿制度建立之初，精神损害赔偿范围仅限于生命、身体、自由等具体人格权，精神损害赔偿的客体并不明确，及至一般人格权与财产权也成为精神损害赔偿范围的时候，人们开始考虑精神损害赔偿的客体指向的是一种无形损害，据此精神损害赔偿制度才得以建立。精神损害赔偿范围的拓展是精神损害赔偿客体确立的前提，而精神损害赔偿范围的拓展是通过法官造法来实现的。
1.从具体人格权到一般人格权
2.从人身权到财产权。
（二）损害事实发生的推定
（三）精神损害赔偿数额与法官造法
三、在精神损害赔偿领域中法官造法的方式
（一）国外的实践
1.依据宪法演进法律的方式
德国联邦法院与德国宪法法院以德国基本法（宪法）为依据协力创设了一般人格权，并以宪法作为请求抚慰金的规范基础。法官造法采取了援用宪法的途径，突破了德国民法第253条的限制规定，使被害人获得精神损害赔偿，在上述人参案中，联邦法院认为：德国民法第253条规定为：对于财产损害以外的损害，只限于法律有特别规定的情形，始得请求金钱赔偿，乃基于当时的法律思潮和社会情形。德国基本法明定人格应受尊重，现行民法规定对人格权的保护未臻周全，不符合宪法价值体系，人格权被侵害，主要是发生非财产上的损害，不以相当金钱赔偿之，就放弃了保护人格权的最有效的保护手段。（注：王泽鉴《民法学说与判例研究》第8卷，中国政法大学出版社1998年版，第101页。）该判决已成为有一定约束力的判例。通过这一判例德国最终完成了法官依据宪法演进法律的过程。
2.通过法律解释演进法律的方式
（二）我国的实践
我国民法通则第120条规定了名誉权、肖像权、姓名权、荣誉权等具体人格权的精神损害赔偿制度，近年来的司法实践扩大了精神损害赔偿范围，创造了许多新的权利样态，如死者名誉权、生活安宁权、物质性人格权、法人建筑物形象权、信用权、财产权等，法官造法活动较为活跃，法官造法的方式主要采取法律解释与直接创造法律的方式。
1.法官造法的方式
（1）通过法律解释演进法律的方式
（2）直接创造法律的方式
在大陆也有类似的司法实践，如在上述贾国宇案件中，法院认为：烧伤无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤痛，必须给予抚慰与补偿。我国《民法通则》虽规定了物质性人格权，但并没有相应的物质性人格权精神损害赔偿制度。因为我国《民法通则》第120条规定的四种权利全部为精神性人格权，物质性人格权（如健康权，生命权）受到损害时予以精神损害赔偿，在法律上并无依据。所以，有学者认为“本案的判决，为把精神损害赔偿的适用范围扩及于侵害物质性人格权，迈出了坚实的一步。（注：张晓军《侵害物质性人格权的精神赔偿之救济与目的性扩张-贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等人身损害赔偿案评释》载《民商法论丛》第10卷。）本案的判决依据为《产品质量法》与《消费者权益保护法》，笔者认为其法律依据实属牵强，实际上乃是法官直接创造了法律。
2.评析
传统上的比较研究，多采取所谓的法条比较，偏重分析各个立法例的异同，然此种比较仅属基础研究，必须落实到法律的解释适用，尤其是判例，探讨如何处理具体问题。在判例的比较研究，常可发现各国（地区）条文规定不同，但解释适用结果却属相同；或条文虽同，但结论互异。此涉及到立法体系结构，法律文化和社会发展。就在精神损害赔偿领域中法官造法的方式的比较而言，我们不得不将之建立在判例比较的基础上。
我国现有的判例没有致力于一般人格权的构建。一般人格权的构建，使法官造法有法可依，间接的有规则的演进法律，而不是代替立法机关立法，是避免法官直接创造法律有效工具。所以实践中精神损害赔偿客体处于不统一的境地，哪些权利应该救济，应该救济的数额是多少全靠法官的勇气或个人的喜好，精神损害赔偿制度的客体仍没有定位在无形损害上，精神损害赔偿制度的价值难以体现。
法官直接创造法律往往会破坏法的稳定性，使人们对法律的可预期性信念丧失。所以，法官造法途径应规范化在法无明文。但又需要予以救济的领域内，法官应首先使解释现有的法律规定，如现行法律厥如，或通过解释现有法律无法使受害人获得合理之救济，则应通过直接援引宪法规范的法官造法的途径建立一般人格权制度来演进法律。我国宪法第37条与第38条分别规定了人身自由及人格尊严不可侵犯，法官完全可以以此为根据创造一般人格权制度。
四、法官造法在精神损害赔偿中的作用机制或空间
1.精神损害赔偿制度的特殊性质
为什么法官的作用在精神损害赔偿领域如此之大呢？其原因有三：
（1）损害无形性。法官在审理此类案件时，首先要确定赔偿范围，而要确定赔偿范围，所要考虑的事实主要是损害事实的存在以及违法行为与损害事实之间的因果关系，但因精神损害的无形性，所以，赔偿客体与数额明显具有较大的伸缩度，同样情况的案件处理结果不同似乎也是无可非议的，所以法官造法的机制很容易运行；
（2）因果关系的间接性。其因果关系也出现转换的特性，在精神损害赔偿的因果关系中，违法行为不是直接地作用于侵害客体而使其出现损害事实，而是经过社会或心理作用，达到损害受害人精神利益的结果。所以，法官可以据社会一般观念来推断损害事实的存在与否，而社会一般观念的主观性是较强的。这也是法官造法的机制很容易运行的原因；
（3）损害额的不可估量性。精神赔偿的数额的不确定性给法官的自由裁量权留下了比较广阔的自由裁量余地，不同法院或不同法官作出的判决也会大相径庭，精神损害赔偿数额从数百元到数万元不等，也有极个别案件判决赔偿精神损害的金额达到10万元或者更高的，如贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等三被告一案中，法院判决原告因卡式炉燃气罐爆炸毁容获得精神损害赔偿10万元。但司法实践中并未形成一致的规则，如在其他案例中，因第三人侵害受害者身体的，有的甚至造成更为严重的后果（如受害人不能生育，精神错乱等），也未必获得赔偿或获得如比高的赔偿。法官在精神损害的数额方面有极大的自由裁量权也导致了当事人之间在赔偿额的主张方面往往差异极大，这也是法官造法的一个集中表现。这主要由于我国司法实践采取单一的不确定主义，不仅没有具体的计算依据，而且对损害结果的程度也未加以区分，这在客观上为法官的自由裁量权提供了运行空间。
2.其他原因
