最高法院《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）司法解释的颁布和实施，标志着中国在人格权的法律保护方面取得了重大进展。但在适用范围上尚未取得重大突破，如我国精神损害赔偿制度仅仅限于民事领域，我国刑事和行政领域涉及的赔偿基本上适用《国家赔偿法》，或通过刑事附带民事诉讼、行政附带民事诉讼提出民事赔偿，显示出现有的精神损害赔偿制度尚存不足，需要进一步予以完善。
笔者认为，我国刑事和行政领域应建立精神损害赔偿制度，以保证我国建立精神损害赔偿制度的规范与完善，现析理如下。
一、刑事和行政领域精神损害赔偿制度的缺失 在刑事和行政领域是否涉及精神损害赔偿，当前司法实务界持否定说，认为受害人无此权利。从法律和最高法院的相关司法解释看，该领域不存在精神损害赔偿的问题，没有精神损害赔偿的规定，精神损害赔偿案件就不能提起国家赔偿和附带民事诉讼。
笔者持肯定说。以刑事附带民事诉讼为例，刑事诉讼法第七十七条的规定不能作为否定刑事案件受害人精神损害赔偿权利的依据。
根据该条规定，只能说明受害人不能通过提起附带民事诉讼的方式获得精神损害赔偿，并不能说明他不能通过其他途径获得精神损害赔偿。民法和刑法是两大基本法，两个法律的地位是同等的，不能用刑法或者刑事诉讼法的规定否定民法的规定。
民法通则第一百一十条规定，对于承担民事责任的民事主体构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，就说明对一个行为人既可以追究民事责任，又可以追究刑事责任。刑法是规定犯罪和刑罚的法律，不是规定民事权利的法律，凡是关于民事权利内容和民事权利保护的问题，都必须依据民法的规定处理。
民事权利是国家法律赋予的，通过民事立法确定，任何机关和个人都不能予以剥夺。司法机关只能按照法律的规定对民事权利进行保护，而不能规定对某些受到侵害的民事权利不予保护。
因犯罪行为而导致被害人精神损害的情况大量存在，有损害后果发生，就应当有司法上的救济。对犯罪分子追究刑事责任和要求犯罪分子对受害人进行精神损害赔偿，是两种性质不同的责任。
前者是犯罪分子对国家承担的公法责任，后者则是犯罪分子对受害人承担的私法责任。刑事责任的追究并不能替代民事上的精神损害赔偿。
从程序法的性质来讲，刑事附带民事诉讼只是受害人通过对程序权利的行使，使其遭受侵害的实体权利得以保护的一个途径。如果仅因程序的不同，使遭受相同损害的受害人不能获得同样的保护显然是不公平的。
二、精神损害赔偿制度与刑事、行政领域中已建制度并无冲突和矛盾
（一）精神损害赔偿制度的建立与《国家赔偿法》已建制度没有法律和法理上的冲突和障碍 对合法权益应当充分保护乃是现代法治的要求，从国家赔偿法第2条的规定来看，也正是要力图贯彻这一精神。精神损害的内容主要是人身权、人格权的损害。
这些人身权、人格权为合法权利，自应受到国家赔偿法的保护。而且，从整个法律规定看，并无明确排除精神损害赔偿的条款，所以，对精神损害进行国家赔偿是与法律的基本精神相一致的。
反对将精神损害纳入国家赔偿的通常理由是：国家承受能力有限、赔偿标准难于确定等。首先，从国家承受能力来看，自然是确立国家赔偿标准时应考虑的因素，但绝不是国家免除责任的原因。
如果侵权行为超出国家承受的极限，则政府的正当性就不复存在了。因此，国家承受能力不是免除精神损害赔偿的正当理由。
其次，赔偿标准难于确定，也不能成为精神损害赔偿的障碍。精神损害虽然不具备物质形态，但其也是客观存在的。
同时在确认国家赔偿时也可借鉴《精神损害赔偿解释》的有关规定。
（二）精神损害赔偿制度与刑事和行政附带民事赔偿制度并行不悖 在刑事和行政诉讼中，刑事诉讼解决的是被告人是否构成犯罪，是否应当受到刑罚处罚的问题，在行政诉讼中解决的是被诉行政机关的具体行政行为是否合法的问题。二者均具有公法的性质。
而刑事和行政附带民事赔偿是解决附带民事原告人是否应该获得民事赔偿的问题，具有私法的性质。二者所解决问题的性质不同，适用的法律不同，但无论哪种情况，精神损害赔偿制度的建立都不会与刑事、行政法规相冲突、相矛盾。
（三）刑事、行政附带民事赔偿具有局限性
1、刑事附带民事诉讼领域规定了民事救济手段，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起民事诉讼”，从中可见其救济的范围只限于物质损失，而对于精神损失未有提及，因此在刑事诉讼中建立精神损害赔偿制度是十分必要的。
2、行政附带民事诉讼制度的适用范围非常狭窄，仅仅适用于被诉具体行政行为是被告对平等主体之间民事争议所作的裁决，其也仅仅救济被害人的物质损失，而并不包括精神损失。在民事审判领域，我国已认可精神损害赔偿，并取得良好的社会效果，那么在行政审判领域，当权利主体的人身权受到行政侵害而产生精神损害时，作为以保护权利主体人身权利为己任的国家，当然更有责任对权利主体的精神损害予以赔偿。
综上所述，在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度和已建制度两者并不矛盾。
三、在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度的必然性和合理性
（一）在刑事、行政领域建立精神损害赔偿制度符合“有损害即有救济”的原则 当一项侵权行为损害了受害人的精神利益时，即对受害人的损害赔偿成为必要，当侵权的严重性达到一定程度，构成犯罪，即应受到刑法处罚，虽然科以一定的刑罚意味着对侵权人行为的最严厉的否定性评价，能够使受害人得到一定的抚慰。但是，社会对侵权人的否定性评价、对侵权人的惩罚和对受害人的抚慰并不能够实现对受害人精神痛苦的直接填补，同时，精神损害赔偿之功能并不限于惩罚和抚慰，其还有克服功能，即通过金钱来使受害人得到一些乐趣、享受等精神利益，从而间接消除其精神痛苦，这一功能显然是刑事责任所不具有的。
因此，在对侵权人予以刑事处罚的同时，理应承担对受害人的精神损害赔偿；而在行政诉讼领域，由于传统的国家绝对权观念的存在，行政侵权给被害人带来的精神痛苦一直被忽视，而作为行政主体的国家行政机关，在行政侵权中损害了行政相对人的精神利益，亦应当承担精神损害赔偿。
（二）在刑事领域和行政领域确立精神损害赔偿制度，是公法、私法效力位阶平等的必然结果 侵害人的犯罪行为和行政侵权行为会给侵害人带来刑事责任或国家赔偿责任等公法责任，但从民事法律角度讲，他们又是侵权行为，即有可能给侵害人造成精神损害，当此种精神损害达到一定程度，属于《精神损害赔偿解释》的保护范围之列，受害人亦可提出精神损害赔偿，而侵害人据此所承担的即为私法责任，公法责任和私法责任并存是公法、私法法律效力位阶平等的必然结果，且不相矛盾。
（三）在刑事领域和行政领域建立精神损害赔偿制度是现代民主法治的必然要求 我国是社会主义国家，对于公民人身权的保护更应优于资本主义国家，为充分体现法治精神，应建立精神损害赔偿的财产救济制度。将“精神损害制度”建立于刑事和行政领域，将更有利于对受害人精神损害的救济和保护；同时，该领域的“精神损害赔偿”也具有了公法性，所谓的“公法性”，也就是刑法的干预性，其区别于民事领域内的“精神损害赔偿”表现于它的不可调和性。
这样一种公法上的关系，将会使对受害人的保护更具力度。
四、在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度的立法建议 笔者认为，在相关的立法上，首先应当规定刑事精神损害和行政精神损害的概念，从而确定赔偿主体；其次，应当规定相应的精神损害范围，可以参照民事精神损害赔偿的范围，采用列举和概括并用的立法方式；再次，应当明确举证责任的承担；最后，考虑到当前我国经济发展水平，也应当对请求数额有上、下限的规定。 参考资料： ①唐德华：《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的理解与适用，人民法院出版社2001年版。
②杨临萍：《行政损害赔偿》，人民法院出版社1999年版。 ③关今华：《精神损害赔偿案例评解与研究》，人民法院出版社2000年版。
④王利明：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2009年版。 ⑤杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2009年版。
⑥刘歧山：《民法问题新探》，中国公安大学出版社1990年版。
