旅游是一种以获得精神享受和愉悦的较高层次的消费行为，主要以精神消费为主，旅游合同中财和物的交换是为了达到这种精神利益目的。旅游合同精神损害赔偿成为人们关注的焦点，主流观点认为，财产责任不能提起精神损害赔偿，其中包含违约责任，笔者认为应当立足于旅游合同的特殊性，肯定旅游合同精神损害赔偿，建议完善我国旅游合同赔偿制度，以期达到更好保护旅游者的合法民事权益。
旅游是一种内容丰富多彩、社会参与度高的综合性的审美活动，整个过程和最终效应都是以获取精神享受为指向，因此旅游不是一种经济活动而是一种精神活动，这种精神活动是通过美感享受而获得的。所以旅游者订立旅游合同的目的是通过金钱和物的交换来实现精神消费，获取精神利益。我国传统民法认为精神损害赔偿只能通过侵权之诉来解决，违约之诉只能获得财产利益的补偿，而旅游从业者违约行为，虽没有造成旅游者身体权或者人格权的伤害，但却导致旅游者乐趣的丧失，在严重因违约而导致旅游者精神利益丧失的情况下提起精神损害赔偿是可行的。
一、旅游合同精神损害赔偿的理论基础
任何事物的本质规律性决定了其存在的意义，旅游合同由于其强烈的精神利益特质，表现出了这种新型合同的内在本质。在旅游合同纠纷中，如果旅游者要求精神损害赔偿，只能通过侵权之诉，然而，若旅游合同纠纷中并未涉及侵权问题，但旅游者又是基于旅游从业者的违约行为而产生精神上的痛苦，在这种情况下，诉之侵权存在诸多不足。显而易见，肯定旅游合同精神损害赔偿请求是合理的，这是有依可循的，有其存在的理论基础。
精神损害赔偿保护的客体是确定一种损害赔偿是否属于精神损害赔偿的判断标准。对精神损害赔偿客体的探讨，一直是理论界关心的课题。关今华在其著作《精神损害赔偿数额的确定与评算》中，提出了“精神利益说”，认为精神损害赔偿的客体是精神利益。按照“精神利益说”，人身权、人格权和其他权利（如文化、政治权利）中隐含着维持人类精神生活的一种概括性权利，称之为精神权利。人们生活中存在着多种多样的精神利益都是精神权利的内容，这些精神利益是权利主体在人类生活中为了保障其自身的生存和精神生活的发展所必需的，所以，“精神利益说”既能全面涵盖人类精神生活的方方面面，又给违约精神损害赔偿这种新型的损害类型有了正当合法性的理论基础。显而易见，只要是精神利益受损害就可以适用现行的精神损害赔偿制度，司法中支持受害人精神损害赔偿诉权的实现，更全面的保护权利主体的民事合法权益。正如文章前面所提到的，旅游合同由于其特殊的精神利益性，旅游者主要是通过订立旅游合同来实现精神上的美感和享受旅游带来的愉悦感，这就是一种精神利益。由于旅游从业者违约行为而造成的精神上的痛苦，应当可以提起旅游合同精神损害赔偿。
二、旅游合同精神损害赔偿的立法与判例
（一）大陆法系国家的规定――以德国为例
早期德国立法及判例认为，非财产上损害只能通过侵权之诉获得赔偿，合同违约不能产生精神损害赔偿请求权。依照其民法第253 条之规定， 非财产上损害赔偿以法律有规定者为限。即只有在被告人行为对权利人构成人格权之损害时， 才能依照侵权之诉请求精神损害赔偿， 合同不履行行为不能产生精神损害赔偿之债。随着个人价值保护在社会中不断被重视，二战后，德国法院进行了两个意义深远的立法活动，一是创造了“一般人格权”的概念，二是创立了“非财产上损害之商业化”理论。其中与旅游有关的一个重要判例便是在1956年的海上旅游案件，此案中，联邦法院最终认为：“籍著海上旅行所欲取得的休憩，通常只有投入相当之费用支出始能‘购得’，在某种范围内可谓已商业化，对其所为之侵害实属对具有财产价值对价之侵害。”通说认为这个案例确立了非财产上损害商业化的基本原则，该原则是德国损害赔偿体系上的重大突破。随后，1979年《德国民法典》修正中，增加了旅游合同，并新增法条表明立法者不采用商业化的理论态度，而将假期做为一种财产价值。
（二）英美法系国家的规定――以英国为例
英美法系对旅游合同精神损害赔偿的适用同样也是从绝对否认到适用的一个过程。从英国的判例可以看出，违约责任不适用精神损害赔偿。这一规则自1909年阿迪斯诉格拉姆冯公司一案而确立起来，在英国合同法中适用了几十年，一直指导着法官的判案，但法官并不拘泥于该规则，规则之外的特殊情况适用了例外的规定。在特殊的三种情形下，英国支持了对个人情感的伤害可以在合同法上获得赔偿：一是合同目的就是提供放松和愉快的精神享受；二是合同目的就是解除精神痛苦或者麻烦；三是违法合同带来了生活上的不便并直接造成了精神上的苦痛。珍韦斯诉斯文旅游有限公司一案中，原告参加了被告的旅行团，被告在合同中承诺旅行将是一场幸福美好的过程，但实际旅行过程中，被告许诺的各种好处均为实现，原告遭受了一次无比痛苦的旅程。因此，基于这种违约行为原告向被告提起了诉讼，要求赔偿其所受的损失，并提出了精神损害赔偿请求。一审法官立足长期以来的判例判决支持原告的财产损失，不支持精神损害赔偿。原告不服上诉到英国上诉法院，上诉法院院长丹宁勋爵认为，“常常有人认为在违约的案件中，对非财产损害不应当给予赔偿……这样的限制已经落伍了，不合时宜。在一个适当的案件中，透过合同是可以给予当事人精神上遭受的痛苦以赔偿的，就如同通过侵权行为给予精神赔偿非财产损害赔偿一样。”在该案中，由于被告违反旅游合同给原告造成了严重的精神痛苦和不悦，原告可以获得非财产损害赔偿。20世纪70年代开始，英国上诉法院开始打破传统的只能由侵权引起精神损害赔偿的观念，开始在违反假日合同和违反目的使一方摆脱失望和烦恼的合同中适用违约精神损害赔偿制度。比如在1976年的海伍德诉韦勒斯案和1982年的佩里诉西德尼・菲利普父子案等这些合同纠纷中，都支持了当事人的精神损害赔偿请求。
（三）我国的规定
我国立法并没有对违约精神损害赔偿有明文规定。法官对处理旅游合同纠纷中是否适用精神损害赔偿问题上有极大的自由裁量权。谢某及家人诉广州某旅行社旅游合同案、李某诉广州某旅游公司在旅游活动中违约减少旅游景点赔偿纠纷案等案件中，法官没有支持原告的精神损害赔偿请求。而在朱某诉广东某旅行社在漂流活动中违约纠纷案、阮某诉上海某国际旅行社旅游合同纠纷案等案件中，原告在提起违约之诉中获得了精神损害赔偿。由此可见，法官在审理此类案件时判决结果也大相径庭，但可喜的是这些案件的判决表明我国法律正在与国际接轨，体现着更加尊重人格权的立法模式在发展。
三、构建我国旅游合同精神损害赔偿制度
（一）通过司法解释明确旅游合同精神损害赔偿
在旅游合同精神损害赔偿问题上，我国《民法通则》、《合同法》有相关条款表明违约精神损害赔偿制度的构建还是有其存在的理论基础的。《民法通则》第111条规定了守约一方当事人有权要求违约一方当事人履约或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。并在第112条规定了合同的双方当事人可以约定违约金以及赔偿额的计算方法。从这些规定中，体现出民法赋予双方当事人约定支付违约金的权利，基于意思自治，当事人之间也可以约定双方之间的违约精神损害赔偿请求权。《合同法》第113条第一款中规定了一方违约，损失赔偿额应当相当于违约造成的损失。损失赔偿限额应当在违约一方在订立合同时所预见到的其违约可能造成的损失的范围内。这里的“损失”并未只表明限于财产损失，建议可以在学理上做扩张解释，“损失”应既包括财产上的损失，又包括非财产上的损失。可以通过司法解释对“损失”做出相应的扩张解释，即规定合同违约的范畴中包含精神损害赔偿。据此，由于精神损害赔偿具有非财产性，可以通过可预见性规则使合同违约适用精神损害赔偿。只要合同关系存在，并且订立合同适便可预见这种精神损害的可能性，就应当获得精神损害赔偿。
（二）旅游合同精神损害赔偿适用条件
虽然肯定了违反旅游合同的行为可以提起精神损害赔偿，但是并非所有的精神损害都能获得赔偿，应当有其适用的条件，否则容易造成权利滥用显失公平。在旅游合同中精神损害赔偿适用条件应包含以下几方面：首先，权利主体限于旅游合同一方的旅游者。从立法目的出发，该项制度的设立是为了保护旅游者民事合法权益，更好地维护旅游者在旅行过程中的财产利益和精神利益，因此，旅游合同精神损害赔偿主体仅限于旅游者，旅游从业者无权提起。其次，旅游从业者的违约行为导致旅游者精神损害必须达到一定严重程度和标准。一般情况下，因旅游从业者不完全给付造成旅游者人格权受到损害，或者不完全履行合同义务导致合同目的不能实现情况下使旅游者精神利益受到严重损害时可以提起精神损害赔偿请求。再次，旅游从业者的主观要件要求是故意或者重大过失违约。为了利益平衡，防止受害方滥用诉权，过重加害方负担，在司法实践中对精神损害不易把握，应当采取过错责任原则，要求违约方主观上要么是故意，要么具有重大过失。最后，确定精神损害赔偿数额应根据实际情况，法官应适当运用自由裁量权进行公正裁决。关于认定精神损害成立和数额确定问题，建议可以借鉴侵权中精神损害赔偿的规定，以旅游合同目的出发进行判断，结合纠纷发生地的社会经济文化发展水平，考虑社会认可程度和接受程度，合理确定精神赔偿数额。
（三）旅游合同精神损害赔偿额确定的原则
确定旅游合同精神损害赔偿额的原则，首要考虑的是对旅游者进行精神抚慰的作用，再次考虑是对旅游从业者的合理制裁作用。一是利益衡量原则。在旅游合同精神损害赔偿额确定过程中应兼顾考虑两个方面，即旅游者的旅游乐趣和旅游从业者的经济利益。应当正确的分配交易中的风险，权衡双方当事人之间的利益，对精神损害赔偿数额进行合理限制，促进旅游业的长远发展。二是可预见性原则。早在《法国民法典》中就有关该方面的规定，具体而言是违约一方当事人承担的责任不能超过其在订立合同时所能预见到的或者应当预见到的损失。在旅游合同中，旅游从业者完全能预见其违约行为一定会给对方当事人造成精神痛苦和烦恼。具体确定判断标准可以参照旅游行业的服务标准和旅游合同双方所约定的标准来判断精神损害赔偿的额度。
总而言之，旅游合同精神损害赔偿制度的确立具有合理性，积极的现实意义，也符合国际立法趋势。在日渐增长的旅游业发展热潮中，旅游纠纷呈现不同的表现形式，有必要借鉴各国的法律规范来完善我国关于旅游合同精神损害赔偿制度，以期更好更全面的保护旅游者的合法权益，促进旅游业健康可持续的发展。
