违约损害赔偿可预见规则研究
(二) 违约损害赔偿可预见规则研究
(二) 违约损害赔偿可预见规则研究
(二) 第二章 可预见规则的重新检讨
对法律规则应该给行为人带来稳定预期的要求一直没有受到过挑战，但规则对行为人预期的保护是与此不同的问题。“在一个变动不居的社会中，法律能够对预期所提供的保护，始终只是对部分预期而不是全部预期的保护。”[23]这是可预见规则只保护非违约方部分而非全部损失的理论基础。“正当行为规则的任务就只能告知人们，他们可以依凭哪些预期，而又不能依凭哪些预期。”合理的法律规则应该为行为人的行为提供稳定的以及确定的指导。“这种规则的发展显然是在法律规则与预期之持续不断的互动过程中展开的：虽然新规则的制定乃旨在保护既有的预期，但是每一项新规则的制定也都会产生新的预期。由于为人们普遍持有的预期中有一些始终会彼此冲突，所以法官也不得不持续不断地去确定哪些预期应被视为合法的预期，并在这个过程中为新的预期提供基础。在一定程度上讲，这始终是一个实验过程，因为法官（立法者亦是如此）绝不可能预见到他所确立的规则所会产生的全部后果，而且也往往无力减少预期之所以发生冲突的根源。”[24]一项规则的形成是人之互动或说是人之行为的结果，对于可预见规则而言，法官的判决和学者的诠释是此一结果的体现。
评价既有可预见规则还需要基于下述的认识，即市场的交易过程，一般的可预见性是不存在的，只存在个案中的具体的可预见性。或者说只是一定约束条件下的可预见，而非是一个抽象理性人的可预见。法官在审判过程中如果以抽象的或一般的可预见性作为判决的依据，他的意思是说，这个问题我们都无能为力或者是说没有讨论的必要了。法官的自由裁量权因此变得不受约束。
第一节 预见主体
适用可预见规则时是要求双方预见还是只是违约方预见？各国立法大多以违约方的预见为依据。[25]根据法国的意思说，对合同限制（故意场合除外）于可预见的损害，其根据在于当事人可以被合理地假定为是基于可预见的风险而达成协议的。[26]
基于合同的双方合意性质，对于损害赔偿的限制应是订约双方的预见，或者说双方在订约时对各自所承担风险的预见是相同的和明确的，否则在理想状态下，他们不会达成合意。因为当事人在订约时知道，如果不事前对损害赔偿的范围达成合意，在一方违约时所谓的连绵不绝的因果链条会使他们花费巨大。参加哈德莱案审判的Alderson法官就主张应以双方当事人的预见来确定损害赔偿的范围，但这需要一个前提，就是双方当事人的预见是一致的，而这就同时要求他们获得的信息应是对称的，但实践中这种理想状态是不存在的。因此法官无法采取双方当事人的预见范围作为损害赔偿的依据。
当事人是在既有法律规则的约束下进行交易，更重要的是节省费用的激励，他们会对法律规则报有期望，期望并相信他们没有约定的事情法律会实现他们的真实意志。法官一方面需要确定当事人承担风险的真实意思，即当事人订约时的预见；另一方面，法官还需要确定当事人订约时是如何理解相关法律规则的，这并非对当事人提出了不可能实现的要求，而是因为对于个案而言，对订约当事人最大的约束来自法律规则和自利的考虑，对风险承担的意思表示无法离开当事人对法律可能给予他们保护的预期。因此，法律只能基于一方当事人的预见来确定损害赔偿的范围。接下来的问题就是采取违约方的预见标准的合理性在哪里？
在美国著名法学家、法官波斯纳看来以违约方的预见来确定损害赔偿的范围是基于对经济效率的追求。他对可预见规则的总结是，“这一原则促使知晓风险的一方当事人自己采取适当的预防措施，或者在他相信另一方可能为更有效率的预防者或风险分散者时可向该方当事人表明并向他支付代价，要求他承担这一损失风险。这样，就产生了以最有效率的方法分配风险的激励。”[27]
在违约方存在欺诈或故意时，对经济效率的追求就便得令人怀疑，因为至少合同法需要追求自由和正义的目标。违约方存在欺诈时，另一方当事人的意思表示不能认为是真实的和自由的，故意违约很难说是符合正义观念的。合同法在追求效率和保护及贯彻当事人的真实意志两项任务之间发生冲突时，作出倾向于哪一方的选择是难于讨论的问题，但至少可以认为上述的选择是没有定论的。此处对效率观点的置疑可以追溯到经济学关于效用或利益最大化的假设，行为人有此偏好，但并不是说行为人的任何行为（包括合同行为）都极力使自己的利益最大化，否则无偿合同就不存在了。对于以盈利为目的的商事合同而言，尽管行为人追求自己的利益最大化，但他们实现此种目标的能力是各不相同的，法律规则没有必要将他们的此种能力视为相同的。尽管行为人对效率的追求和法律规则对效率的追求是不同的，但它们都面临相同的困境，即对效率的追求与其他目标的冲突和实现效率能力的局限。因此，采取违约方的预见范围为依据，单纯归因于对效率的追求是不充分的。
我认为对违约方预见标准的采纳，从法律规则的形成角度考察，更大的可能是法官基于合同正义的考虑而限制违约方赔偿责任的一种技术性的手段。尽管很多学者都论述了违约方预见标准采纳的合理性，但如果考虑到合同的合意性质，仅仅考虑一方当事人的意思来确定违约损害赔偿的范围无论如何都是不充分的。
第二节 预见的时间因素
一般认为，预见的时间应当在订立合同时，是因为当事人在订立合同时要考虑风险，如果风险过大，当事人可达成有关限制条款来限制责任；如果要由当事人承担订立合同时不应预见的损失，则当事人会鉴于风险太大而放弃交易。[28]
再有一种理由就是当事人是在订约时作出意思表示的，其承担风险的意思是在订约时就存在的。对此种理由的置疑是，合同当事人通常都会考虑合同顺利履行后自己会获得何种或多少利益，对方如果违约应如何保护自己，自己会获得赔偿的数额或范围。在违约行为发生之前，违约方可能不会考虑因自己的违约行为给非违约方所造成的损害范围。他可能会估计到自己履行可能迟延但他无法预见是否在迟延期间会发生不可抗力或者对方是否也会有过错。[29]因此违约方的预见，更多的是事后的推定，从而导致可预见的判断是由法官来完成的，他们以客观性标准（一般是理性第三人标准）的名义行自由裁量（甚至恣意裁判）之实，但对行为人的真实意思视而不见。在英美判例法中，法官有时采取“不是不可能的”标准，有时采取“非常大的可能性（serious possibility）”或“实际的危险（real danger）”标准，就说明了此点。
在前述斯潘工业公司一案中，法官实际上并没有采取合同订立时违约方的预见为依据确定损害赔偿的范围，如此适用可预见规则是基于合同订立和履行过程是动态过程的判断。同时，适用可预见规则也必须考虑丰富具体的合同争议。例如我国合同法规定了一方当事人违约时，相对方可行使法定解除权并要求损害赔偿，[30]在此情形适用可预见规则，是采取在订立合同时的预见还是解除合同时的预见？
第三节 预见范围
在赔偿损失的范围上，世界各国的法律是大同小异的。大陆法认为，赔偿损失的范围应包括因违约所受到的现实损害和所失可得利益。英美法认为，赔偿应当使非违约方在经济上处于该合同得以履行时处的地位。[33]我国合同法第113条规定，赔偿损失的范围“应包括合同履行后可以获得的利益”。《联合国国际货物销售合同公约》第74条则规定损害赔偿的范围应与“包括利润在内的损失额相等”。可预见的范围应与法律规定的赔偿损失的范围相一致，那么什么是可以预见的呢？仅仅预见损害赔偿的种类或类型而不考虑其数额的大小是否会很好的实现预见规则的目的？而要求其预见到具体数额又是对非违约方过于苛刻的。
关于预见范围，各国判例及学说存在不同观点，第一种观点以英国法为代表，认为预见的内容应包括引起损害的种类或类型，而不必要预见到损害的程度或数额；第二种观点以法国现代规则为代表，认为被告不仅应当预见到损害的类型，还应预见到损害的程度。[34] “可预见性与损害的性质或类型有关，但与损害的程度无关，除非这种程度使损害转化为另一不同种类的损害。无论怎样，可预见性是一个弹性概念，它给法官留下了一个较宽的自由裁量的范围。”[35]《美国第二次合同法重述》第351条的注释认为，可预见的要求对责任的限制较侵权之诉或违反担保之诉中的实质性或近因的要求更严格。尽管通过可预见限制排除的救济通常是基于期待利益（expectation interest）和所失利润，该限制也会排除基于信赖利益（reliance interest）的救济。
《国际商事合同通则》7.4.4条注释指出，“什么是可预见的，应通过考察合同成立的时间和不履行方当事人本身（包括他的雇员或代理人）的情况来确定。要考察在事情正常进展的过程中以及在合同的特定情形下，一个正常智力的人能够合理地预见到的不履行的后果，以及由合同各方或他们以前交易所提供的信息。”
在美国法上，法庭勉强允许对违约引起的精神损害（emotional disturbance）给予赔偿。但有时精神损害是不可预见的。即使它们被预见到，损害的量度也是极其困难的。因此有些法庭给予精神损害以金钱赔偿。[36]《国际商事合同通则》第7.4.2条所规定的完全赔偿原则明确规定因违约的损害赔偿可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。[37]但美国统一商法典上的可预见规则适用于卖方违约时给买方所造成的除“人身或财产”的其它类型的损害。
另外，违约方预见到的所有损害是否都给予赔偿？因为违约方只需要预见到损害的种类或类型，而无需预见到具体的数额，那么当事人的预见的损害范围是否一定不会超过非违约方预期的利益呢？阿蒂亚先生在评述鹭巢二号船案（1969）时，认为要求违约方承担可预见损失的赔偿责任并不总是公正的。这是否公正也许某种程度上取决于合同的性质和所涉货物或服务的价格是否可能由违约可预见的结果所影响。[38]
违约责任和侵权责任竞合的案例可检验可预见规则适用的合理性。对于违约责任和侵权责任竞合的情形，根据我国合同法的规定当事人可选择提起侵权之诉或者违约之诉，[39]无论提起何种诉他们所获得的救济在量上应是相同的，否则所适用的侵权规则或违约规则就不是都合理的。因为法律规则的存在的理由不是其本身的符合逻辑而是为了人的目的。
在法国法上，对于预见可能的损害之限制的根据认为是在于当事人关于危险承受的意思。[40]当事人对交易中危险的分配，是根据在订立合同时所获得的信息而确定的。订约双方承担的危险从不同的角度考察包括两方面，其一，为非违约方期待利益的丧失；其二为违约方致人损害的赔偿责任。在充分信息和一般人的假设下，一方对自己违约致人损害范围的预见，应与另一方对自己因此所丧失的利益的预见是一致的。因此，违约方对损害赔偿的预见可以看作是双方预见的合意。但由于上述假设的不真实，因此参照非违约方的预见来确定损害赔偿的范围也未尝不可，合同是保护双方的预期，而非仅保护违约方一方的预期。波斯纳在讨论间接损害赔偿问题时说，“如果损失危险只为契约一方当事人所知，那么契约另一方当事人就不应对可能发生的损失承担法律责任。”[41]但实践的案例证明此种情况是一种不会引发争议的理想状态，或者说是一种假设。实践中的问题是，法官如何确定危险的信息分配？损害的结果与危险之间的关系如何？如果双方都知道风险的存在如何分配责任？如果一方知道部分危险，另一方也知道部分危险，但二者的信息量并不同如何分配责任等问题？这些问题的出现说明适用可预见规则确定违约责任的范围并不会给当事人稳定的预期。
因此在订立合同过程中违约方所获得的信息就至关重要，可预见规则对于特殊的损害赔偿要求非违约方有通知或告知特别情事的义务。在合同纠纷诉诸司法裁决的时候，法官在适用可预见规则时，订约当事人所知道或了解的信息就是必须给予确定的，因为适用客观的标准，那么就不限于当事人所实际知道的，而是还需要有推定具体的订约当事人知道的事情，尽管学者倾向于客观的解释合同和法律，但在法院的审理过程中无疑会倾向于主观的标准，而且实际上法官也是如此做的，这是基于他们适用法律必然是具体的过程和行使自由裁量权的过程而言的。[42]但有时信息的获得并非对需承担责任的可预见范围具有决定性的影响，因为法官有时会认为只是通知违约方并不充分。英国上诉法院在最近一个案件[43]的审判中认为，向代理人提出气喘的情事仅仅是对话性的，不构成书面协议的组成部分或者说它没有影响价格，因此不适用哈德莱第二规则，被告不承担赔偿责任。
第四节 影响可预见性判断的其他因素
影响可预见性之判断的因素还包括如下几方面的内容。其一，主体因素。对具体的合同而言，订约的当事人的身份是各不相同的，在法官考察某一事项是否可以被其预见到时，一方面需要一个参照系，即所谓的一个抽象的“理性人”、“常人”、“善良家父”之类的标准。另一方面也必须考虑到合同当事人的具体身份，正如Swinton教授所说的：“合同各方当事人的职业在法院决定损害赔偿是否可以预见上是一种重要的事实，原告从事某特定活动以及被告对此种活动的熟悉使得法院可对当事人就违约之风险所预见者得出某种结论。在特定情形下当事人互相磋商得程度越深、被告的专业程度越高，各种风险就越可能在合同协商中得到了考虑。”[44]《国际商事合同通则》注释就体现了上述法官应考虑的两个方面，“什么是可预见的，应通过考察合同成立的时间和不履行方当事人本身（包括他的雇员或代理人）的情况来确定。要考察在事情正常进展的过程中以及在合同的特定情形下，一个正常智力的人能够合理地预见到的不履行的后果，以及由合同各方或他们以前交易所提供的信息。”
主体因素的实质性影响涉及到是采取主观标准还是客观标准确定可预见范围问题。美国合同法第二次重述第351条注释认为可预见规则的检验标准是客观的而非主观的。客观标准采取“理性人”、“常人”或“善良家父”作为判断依据，客观上是法官推定当事人的预见，是行使自由裁量权的一种方式；主观标准要求法官更多的考虑个案中当事人的具体情况，对其实际可预见的范围作出判断。客观标准和主观标准哪种方式更可能为法官的恣意裁判提供机会，是不能给予一般性回答的问题，需要考虑具体情况作出判断。但可预见规则的适用必然是主客观标准结合适用的过程。
其二，合同的主要内容。合同的主要内容包括合同标的物的性质和用途等。例如合同的标的物可否用于营利是法官确定当事人是否可以预见到产生预期利润损失必须考虑的因素。
其三，对价或约因（Consideration）。影响法院决定损害是否可预见的另一个重要的因素是合同所支付的对价数额。法官在审理信件丢失或者胶卷冲洗丢失的案件时，尽管支持受害人的损害赔偿请求，但在确定具体数额时难免会考虑受害人所支付的对价或者是违约人如果没有违约会获得的利益。
法官审判时，在确定损害是否可预见时会使用不同的表述作为判断的标准，例如重大可能性（serious possibility）、实际危险（real danger）、易于预见（easily foreseeable）以及不是不可能（not likely）等术语。这些差异很大标准的采纳，一方面说明法官在适用可预见规则时力求灵活，避免僵化的愿望；另一方面也说明适用可预见规则确定损害赔偿范围的局限性。
第五节 当事人的过错对可预见规则适用的影响
根据我国合同法第107条的规定，违约责任的归责是不问违约方是否有过错的，但这是针对违约的责任构成要件而言的，确定违约的赔偿范围是考虑当事人的主观心理状态的，例如混合过错或双方违约的情形，非违约人的减少损害义务的违反对其可获得赔偿的减少等。在我国合同法上当事人欺诈订约分为两种情况，损害国家利益的合同无效，否则属可撤销合同，而当事人是属于故意违约还是过失违约是不影响其承担违约责任的，至少根据法律条文是如此结果。
在适用可预见规则时，法国排除了欺诈或故意违约时该规则的适用，英国普通法上的可预见规则同样不适用于在订约时存在欺诈性虚伪意思表示的情形，在Doyle v. Olby案判决中，法官认为：对于欺诈之虚伪意思表示，其损害应依据侵权行为法则来处理，而非根据契约法之原则来计算损害赔偿金额。[45]美国统一商法典中可预见规则的适用限于不存在欺诈性虚假陈述的违约情形。[46]《欧洲合同法原则》也排除了当事人因故意和重大过失对可预见规则的适用。
我国《合同法》第113条没有区分故意违约和过失违约适用可预见规则的区别，但从可预见规则适用的过程观察是应有区别的。如果将可预见规则看作是确定违约损害赔偿范围因果关系的一种方法，则有学者认为“对因果关系的确定实际上也就变成了对有无过错的认定。”[47]
将恶意或故意违约的债务人排除在可预见规则的保护之外，是一种主要基于价值判断的立法政策选择，单纯用效率原则对此种选择进行评价是不充分的。
也有观点认为，不应因为违约方的故意使其承担过多的赔偿责任，效率违约是支持此观点的理论。效率违约是针对故意违约情形而言的。波斯纳认为“大部分违约不是机会主义的。许多违约是非故意的，即以合理成本无法履约。还有一些是故意但从经济学角度看来确是有效率的，它的情况与非故意违约相同。”[48]它是从规则有效率的角度来考虑问题，或者是从整体角度来考虑效率问题，但只要法律规则谴责违约行为，那么违约行为对于违约人来说就不会是有效率的。为了确保信用，应使规则满足任何违约行为对违约方都没有效率。鼓励违约的理由是值得怀疑的。
从法律经济学的角度而言，最合适的损害赔偿规则应做到以利益遏制当事人违约，并防止另一方因过度信赖而支出更多的费用。在实践中，就是令损害赔偿额等于违约人能够合理预见到的期待利益的损失，而不是所有利益的损失。[49]但也有对此的批评意见，例如美国经济学家奥肯就认为，“法经济学的分析方法只是评价法律规则的一个视角而已。对效率的追求必然会产生各种不平等，在效率和平等之间社会面临选择。”其实波斯纳本人也只是认为故意违约从经济学角度看来是有效率的。因此效率只是衡量规则合理性的标准之一，另外的标准至少包括正义或公正的要求，关于合同法律目标的表述一般至少包括效率和正义（Efficiency and Justice）的要求。[50]在以效率作为判断法律规则是否合理时应注意这样的论断，“经济效率本身并无法成为法秩序所应实现的终极价值。我们的法秩序之终极价值乃是‘人性的尊严’，其内容则是自由与平等。”[51]
第六节 可预见规则与因果关系理论
在英美法上有因果关系的预见力说（The Foreseeability Theory），其内容为：对一个构成事实上原因的行为，如果损害结果是在行为人能够预见的范围内，则该行为便构成法律上的原因。[52]由此可见该学说认为损害结果的可预见是确定行为责任承担的法律上因果关系的一种方法。沈达明先生认为，违约损害赔偿的可预见说到底是违约责任的因果关系问题。我国台湾地区学者曾世雄也将“预见说”作为因果关系学说的一种，与“法规目的说”及“相当因果关系”等并列。但曾世雄先生同时却主张解决违约损害赔偿争议，首先需确定违约损害事实的存在，即确定因违约而发生损害赔偿的构成要件：包括违约行为、可归责和损害，其较因侵权而发生的损害赔偿而言不予考虑因果关系，以及将行为人的过失转化为可归责。[53]
违约行为与应承担赔偿责任的损害之间具有因果关系是必需的，但对违约规则而言无需考虑因果关系即可达到法律规则的规范目的。曾世雄先生称之为因果关系遭忽略，另外的考虑是违约损害赔偿的因果关系较之侵权损害赔偿的因果关系容易确定。对于侵权责任的过错要件转化为违约责任的“可归责”要件，是因为违约行为的要素不限于过失等主观心理状态，因此转向另一个视角进行调整，而并非是认为违约行为人没有过错，只是不考虑行为人的过错来判断其是否违约而已。[54]根据该责任构成要件，损害的不可预见作为不可归责的情形之一出现。另外，大陆法系传统国家民法理论一般认为因果关系可分为责任构成因果关系与责任范围因果关系。
解决违约损害赔偿纠纷的程序一般是，首先需确定违约行为与损害之间存在因果关系，然后再确定是否应由
