四、近代损害赔偿法的不足与法律政策的变化
（一）近代赔偿法的不足和乐观的理性主义的失败 由于存在上述的特点，近代损害赔偿法适用的必然结果是对受害人救济的严重不足，尤其是在大工业经济不断发展，生产越来越复杂，分工越来越细致的情况下，更增加了受害人救济不足的严重性。首先，过错责任原则对赔偿范围的过滤产生了大量令人无法接受的后果。
这种情况典型地反映在侵权法领域。由于生产的复杂和技术的复杂，因产品瑕疵受到损害的受害者几乎无法证明生产者过错的存在，而核工业、化学工业、飞机和汽车制造等的发展也前所未有地将广泛的危险带入了人们的生活，人们彻底告别了农庄、田园、水磨、风车等相对恬静而安全的生活，被动地进入了一个“危机四伏”的时代，在近代法的理念和规则之下，不能被证明有过错的“加害人并无损害赔偿责任，则其结果，损害无异由受害人承担，形成‘加害人逍遥法外，受害人忍气吞声’……之现象”，过错责任适用的结果是大量无辜的受害人被排除在法律的救济之外而悲惨地承受法律强加给的不幸生活，自由主义的温情之下掩盖的是一个个因受伤害而处境悲惨的受害人！在违约责任领域，过错责任的实质是将合同履行中的意外风险完全由债权人一方承担，对无辜的债权人来说，其承担风险的公正性亦令人怀疑：因为既然履行的义务由债务人承担，按照逻辑其应当承担履行中的第三人原因等造成的履行风险并可以采取一定的措施在很大程度上加以规避的，使对履行既无义务亦完全无控制风险能力的债权人承担损失是不合理的。
其次，间接受害人不予赔偿的原则罔顾间接受害人的利益，不符合社会公平。无论受害人是否与加害人存在合同关系，或加害人是否直接侵害了受害人的人身或财产权利，我们面对的事实始终是：正是加害人的行为导致了损害的发生，排除加害人此种情形下的责任既使受害人处于无助的境地，也有违社会公平，纯粹是近代赔偿法为保护加害人而作的制度设计。
如果说在近代法设计之初还能为对理性主义乐观的“蒙蔽”而为人所理解，但在后来的社会发展中则越来越明显地不能为社会所接受。再次，精神损害原则上不予赔偿的规则实质上是对人类尊严的极大漠视，也造成了极为奇特的现象：近代法是以推崇人、尊重人的人文主义精神为其思想基础的，但通过非财产损害不予赔偿的规则，却实质上确定了“拜物主义”的法律调整倾向：极度推崇财产，对财产损失即使轻微亦可获得赔偿；忽视人的精神存在，对造成的即使严重的精神痛苦等非财产损害却视而不见。
而社会的现实是：人固然以财产为基础而生活，但人的价值、人的幸福、人的尊严却主要依赖于非财产的精神生活：人虽然经常地被物质所包围，但人在本质上是一个精神的存在！一个贫穷的人，其精神的幸福和存在的价值完全可能远远大于一个百万富翁！因此，过分痴迷于近代人文主义解放财产，肯定人的世俗生活的美好，近代损害赔偿法实际上确定了舍本求末，忽视人本体需求的法律规则。这种法律规则在越来越淹没于财产之中，人成为财产（资本）支配工具的社会发展中，其不合理性无疑愈来愈得到凸显，“非财产损害赔偿制度之不完全，依现代社会之法律感情衡量，已达于不能容忍其欠缺继续存在之情景”。
最后，随着时代的发展，近代赔偿法通过因果关系理论过滤可赔偿损失的作法亦越来越不能被接受：因为无论有什么样美好的理由，那些过于遥远或不相当的损害毕竟亦为加害人造成，使加害人完全不承担责任而任由诸多受害人自行承担损失在很多情况下对受害人亦颇不公平。 在理性主义的“美好”不断以上述方式展示的过程中，乐观的理性主义之下人文关怀的幻想被现实完全击碎，亚当·斯密所说的“自私的个人将与他人分享一切改良的成果”、“在肉体的舒适和心灵的平静上，所有不同阶层的人几乎处于同一水平，一个在大路旁晒太阳的乞丐也享有国王们正在为之战斗的那种安全”成了痴人说梦。
于是，在哲学观念上，对理性主义的怀疑甚至否定渐渐成为社会的潮流，“在十九世纪末二十世纪初，生活完全是不合理的和不人道的，理性主义已信誉扫地了”，人们终于发现通过对人的抽象关怀去实现人文主义追求无法实现，要实现人文主义关心人、尊重人、把人作为目的的目标必须去关心每一个具体的人，并结合具体人的具体情形给予具体的关怀。
（二）新的法学思想的发展与法律政策的变化
1、新的法学思想的发展 进入十九世纪后，在哲学思想上，社会学理论开始发展，学者观察社会，把社会作为一种对象进行研究。社会学的研究发展了实证的方法，社会学的实证主义精神渐渐代替启蒙哲学中的形而上学，对个人自由意志的重视逐渐为对社会现实需要的重视所取代。
至十九世纪末至二十世纪初，法国社会学家涂尔干开创了社会学研究的新局面，提出必须把社会事实当作“事物”来看待，通过经验的研究才能发现社会规律。由此，涂尔干创造了一种“整体论”，认为社会是一个有机的整体，它对个人是外在的、普遍的和有约束力的。
涂尔干批评自霍布斯和卢梭以来的个人主义，认为个人主义只把个人当作唯一的实体，看不到社会对人的约束作用。他认为社会不是简单的个人相加。
而是由人们结合而成的体系，社会现象的原因在于社会本身，而不能在个人身上寻找。涂尔干还提出了社会连带的观点，认为现代社会基于劳动分工，既分化又团结，如同器官一样各司其职，但又组成一个有机的整体。
而狄骥则进一步强调了人与人社会连带的关系，并进而提出了人以权利来履行其“社会职务”的观点。 在实证主义思潮的影响下，法学思想发生了显著的变化，个人主义的法学思想在很大程度上被社会法学的思想所修正，社会法学思想“放弃对理性之肯定与强调，转而客观观察从众人实际生活情况上之需要或利益，并从其彼此间之相互关连，建立特定社会在特定时间之相对的妥当原理……不再强调个人理性之优越性，而以社会上众人之利益为思考之出发点……是19世纪后半叶法律思潮的一个转折点。
”社会法学家庞德认为，十九世纪以来法学思想……把重点放在需求上而不放在意志上，把寻求最大限度地满足需要作为重点，而不是寻求最大限度的意志自由……强调具体人的具体要求，而不是强调抽象个人的抽象意志。法律体系正当性的基础，也从抽象平等和公平的形式正义的法律体系，转变为“要求一种能够超出形式上的规则性和程序上的公平而迈向实质正义的法律体系”。
法学思想发生的这种深刻变化，必然会极大地影响法律政策的选择，促使法律政策发生改变，而相应的，法律制度和法律规则也必将随着法律政策的改变而发生重大改变。
2、法律政策的变化
（1）有限制的经济自由与合同风险更加公平的分担——债务人对违约责任承担范围的扩大 新的法学思想导致了法律政策的重大改变，在违约责任领域体现为使债务人对违约造成的损害在更大的范围内承担赔偿责任。随着乐观的理性主义的失败，近代时期所推崇的最大限度的经济自由也受到了强烈的质疑：其不仅没有产生亚当·斯密所幻想的共同福利最大化，反而导致了严重的贫富分化和不断的经济危机等严重的社会问题，[11]建立在乐观理性主义之上的自由主义经济的道德正当性丧失殆尽。
于是，在经济学上，国家干预的有限经济自由的思想逐渐成为社会思潮的主流。[12]与自由主义经济的道德正当性丧失相伴随，以这种正当性为其合理性基础的最低限度违约责任的法律政策也失去了其道德合理性。
自由主义的“美丽之幕”已经千疮百孔！而透过这千疮百孔的“美丽之幕”，人们看到了通过契约自由追求经济利益最大化所带来的社会风险，也看到了因违约而受到各种损害的债权人和第三人更加真实的图像：债务人无过错不履行合同时债权人只能无辜而默默地自我承受一切的损失，债务人因违约精神损害不予赔偿原则而免责时债权人的痛苦和无助，以及因违约而受到人身或财产损失的第三人因合同相对性原则的限制而无法获得救济的无奈。而所有这一切，皆由债务人通过合同追求经济利益却不能依约履行合同所致！在以抽象的意志自由为基础的乐观理性主义幻象破灭的情况下，法律政策必然选择重新分配合同风险的分担，不再过分强调每一个人均可以提供最大限度的合同自由实现经济利益最大化的形式正义的“互换性”，[13]而是取向实质正义，使债务人在更大范围内承担违约赔偿责任。
（2）对人具体关怀的思想、损害救济的重视与受害人的最大限度救济 新的法学思想“强调具体人的具体要求，而不是强调抽象个人的抽象意志”，在侵权法上体现为法律政策重视具体受害人损害救济的实现，强调受害人最大限度的救济。于是，对受害人具体救济实现的实质正义追求超越了对最大限度行为自由的形式正义的美好幻景。
当个人自由的光环褪去其神圣性的时候，人们似乎是突然发现：那一个个受害人真实的损害和痛苦、甚至是悲惨的生活。于是，法学家们和法律政策终于认为：解决一个个受损个人的现实的救济问题，也许是实现人文关怀的更真实努力。
其结果是，在新的法律政策下，“不幸与不法之间的界限发生了移动，即损害越来越少地被作为不幸接受。损害通常更多地被看作是应得到补偿的，而进行补偿的一个手段就是认为有应予赔偿的不法行为存在”，[14]“人们期待侵权行为法和损失赔偿法能有助于保障个人的基本生存，……法律所强调的重心已从承担过错转移到补偿损失”，[15]对行为人自由进行强制限制，使其承担损害赔偿的“根据挪动了一个地点”，“使干涉合法化的不是行为者行为的不正当了，而是受害者的利益了”。
[16]此种法律政策之下对侵权责任的论证是，人们在讨论法律责任的时候，不应从加害人的行为的角度去探询法律责任问题，而应站在受害人的立场上去考虑法律责任的根据，正是由于他所遭受的权利损害使法律对他的损害予以赔偿成为正当，也使法律对其加以保护成为正当。[17] 当法律政策更多地关注受害人获得损害赔偿的实质正义，当补偿损失成为立法关注的重心的时候，损害赔偿法的变化便不可避免、甚至轰轰烈烈了。
而由于新的法律政策关注于受害人所受实际损害的救济，违约和侵权中广泛存在且对受害人意义重大的非财产损害必然受到法律政策的重视。考虑到人的存在本质上的精神性和所受精神损害财产救济方式的必要性和有效性，新的法律政策在扩大财产损失救济范围的同时，非财产损害赔偿大幅度地扩张其适用范围的时期也必然会到来。
五、新的法律政策下各国法的回应与损害赔偿范围的扩大
（一）无过错责任的扩展 现代民法在损害赔偿领域的一个重要变化是无过错责任的扩展。在具体的法技术层面，无过错责任的扩展是通过两种方式实现的：一是通过特别法或修改法律规定新的无过错责任类型，二是通过解释原法律规定使其成为无过错责任或接近于无过错责任。
[18]迄今为止，在世界范围内，无过错责任的类型已经包括了各种危险活动的责任、产品质量责任、雇主责任、监护人对未成年人致人损害的责任、环境污染责任、动物侵权责任等多种类型。在这些责任类型中，许多类型是从过错责任发展为无过错责任的。
如监护人责任，近代法、德等国的规定是典型的过错责任，监护人因未尽到监护义务而承担侵权责任，但现代以《荷兰民法典》为典型代表的发展已经使其成为或接近成为无过错责任。[19]对此种变化，虽然提出了各种解释，[20]但均不能掩盖其背后法律政策改变所起的根本作用。
事实上，监护人责任的变化充分反映了在新的法律政策重视受害人损害救济实现的背景下，是法律政策的选择而非法律演绎的逻辑推理选择了将损害救济的范围扩大到监护人无过失的情形。再如产品质量责任，长期以来为过错责任，受害人需证明生产者的过错，后逐渐发展为推定过错责任，由生产者证明其没有过错，再到今天的无过错责任，即使生产者就产品瑕疵的产生没有过错，亦需承担损害赔偿责任。
[21]其发展变化的根本原因在于法律政策对消费者保护的日益重视，而与逻辑推理的改变几乎完全无关。[22]在违约责任领域，无过错责任原则也被越来越多的立法所肯定，尤其是以《联合国国际销售合同公约》、《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》为代表的法律或规则已经明确采纳无过错责任原则作为违约责任的归责原则，我国《合同法》立法也对此作出了明确的肯定。
[23]无过错责任的扩展，实质上反映的是法律政策重心的转移，当受害人救济成为法律政策极力促成之事的时候，就一些特定的领域，通过特殊理由的发掘作为直接的支撑，使其成为无过错责任的领域，其主要意图在于受害人损失得到救济，而非对加害人非法行为的矫正。在适用无过错责任的许多情况下，与其说加害人行为不法或具有道德上的可谴责性，不如说法律通过利益衡量使其承担责任而已。
不从这个角度理解无过错责任，就不能真正地和深刻地理解无过错责任的本质，并会导致理论和实践问题的认识错误，我国关于《道路交通安全法》中机动车与非机动车和行人发生交通事故时承担无过错责任合理与否的争论就充分说明了这一点。[24]
（二）非财产损害赔偿的扩展 近代法是追求人文主义的，并通过设计出抽象的理性人和保护其财产及自由作为具体的技术途径。然而不幸的是，这个设想中的理性人形象，由于法技术的需要，抽去了人的一切具体特征，过于远离了现实生活中人的现实：现实中是大量的、经常不够理性甚至严重欠缺理性的人。
并且，由于对理性人的保护从其财产及相关的自由为核心，这个已经远离了真实人的形象的理性人又进一步沦为了“经济人”，于是几乎成了冷漠的“经济动物”。民法中的人的关系，除了婚姻家庭关系中的有限情况外，沦为了一种没有感情的经济关系。
应该说，近代法的这种规范模式是不幸的，以 “人”为出发点的初衷却导致了几乎完全忽视人性，忽视人的精神生活的结果。作为这种结果的体现，近代损害赔偿法几乎排斥一切精神方面损害赔偿的要求。
但新的法律政策重视人的具体的真实的需求，于是在各国法中均体现出了非财产损害赔偿的扩展。在英美法，对非财产损害赔偿从不承认到逐渐承认，再到广泛地承认，[25]而在法国法，则很早就通过判例将损害的概念扩展到非财产损害，并适用于广泛的领域，包括合同领域，[26]在德国法，首先通过判例扩大解释其第823条和第847条，增加了非财产损害赔偿的情形，其次，在旅游合同等领域则通过判例和立法的共同努力肯定一定类型合同中非财产损害赔偿，最终克服“法律政策的争执”[27]，通过2002年8月1日的民法改革，增加第253条第2款，规定“若侵害身体、健康或性自主权应给予赔偿，则对非经济损害，可主张合理的金钱赔偿”，适用于合同责任、侵权责任以及严格责任，而对人格权的非财产损害赔偿，德国司法实践已经依据其《基本法》第1条和第2条加以肯定，[28]从而德国法也完成了其对非财产损害赔偿范围的大幅度扩大，尽管这种扩大仍然远远没有跟上欧洲一些国家承认“对物之情感价值的赔偿”[29]的步伐。
在中国台湾，则是通过其民法典第195条的修改，极大地扩大了非财产损害赔偿适用的范围。非财产损害赔偿扩展的现实说明，当立法政策关注于具体的个人及其损害救济时，必然会发现造成人精神痛苦或肉体痛苦的损害在许多时候并非转瞬即逝的一时气愤，而是对人及人的尊严造成的严重损害，是更关乎人的幸福的损害，对其保护也是更能体现对人之平等保护，争执于损害与救济的非同质性，拗于所谓的精神损害实质上无法救济[30]的所谓深刻，乃至于以担忧“人格商品化”[31]等为理由而拒绝对受害人赋予非财产损害赔偿请求权，都是拘泥于抽象形式逻辑的远离社会现实生活的僵化观点，是在更好保护受害人的说法下漠视受害人利益、置其于更加悲惨境地的实质虚伪。
在中国大陆，从理论界关于应否承认非财产损害赔偿的争议，[32]到所谓的“精神损害赔偿第一案”，[33]再到最高法院司法解释广泛承认侵害人格权中的非财产损害赔偿，已经在很大程度上跟上了世界法律发展的步伐。在违约责任领域，尽管有权威学者仍然以合同为实现财产利益的工具，不涉及精神利益而反对其适用非财产损害赔偿，[34]但现实的司法实践已有突破，[35]而更加广泛范围内的非财产损害赔偿的承认亦可期待。
作者认为，非财产损害赔偿乃社会交往中人作为精神世界的高级生命对外界反映的经常结果，从其客观存在的现实出发，在一定的规则下承认受害人的损害赔偿请求权乃法律政策重视具体受害人现实损害的必然结果。在法律技术许可的范围内，其范围应不断得到扩大。
在此过程中，产生损害的原因是违约还是侵权、是侵害人身权还是侵害财产权不应构成决定性的障碍。
（三）可请求赔偿主体向间接受害人的扩张 在近代损害赔偿法，于违约责任，由于受制于合同的相对性原则，第三人即使由于合同一方的违约行为受到损害，一般亦无从获得救济，从而导致了许多无辜受害者的产生。为应对此种情形，德国法等发展了附保护第三人利益契约理论，“将合同之外的陌生人置于其保护范围”。
[36]“附保护第三人作用之契约”系指“特定契约一经成立，不但在当事人间发生权利义务关系，同时债务人对于与债权人具有特殊关系之第三人，亦负有照顾、保护等义务。债务人违反此项义务时，就该特定范围之人所受之损害，亦应依契约法之原则，负赔偿责任。
”[37]而以法国为代表的国家则发展了“可转移的瑕疵担保责任”制度，对两类第三人进行救济：其一是与受瑕疵产品损害的买受人有密切关系的第三人，如买受人之父母、子女、配偶及其他家庭成员、家中客人等，一旦其受到买受人购买之瑕疵产品的影响、损害，即成为该制度中的第三人；另一类则是与瑕疵产品的买受人订立买卖契约，受让该瑕疵产品并受其损害之人。[38]《美国统一商法典》第2-318条则规定了“对利益第三人所承担的明示或默示担保”制度，该制度设立的目的，在于使特定范围之受益人可以同样取得买受人在买卖契约上所享有的担保利益，从而使受益第三人不受契约相对性原则规定之拘束，而且该制度不排斥其他基于过失侵权行为而产生的权利或救济方法。
预示着一个担保的任何受益人均可因担保义务之违反而向担保人提起直接诉讼。[39] 于侵权法，在传统的直接受害人之外，发展了一系列的间接受害人可主张侵权责任的类型，如侵害子女时父母的损害赔偿请求权，以及所谓的“震惊损害”或情绪悲痛损害类型等。
[40]“在许多国家中，第三人的精神损害赔偿请求权不以第一受害人死亡为前提，通常情况下第三人因自己所爱的人经受的痛苦而遭受的精神上的震撼也是具有可赔偿性的，而承认这种情况下第三人精神损害可赔偿性的国家一般也都认为，不仅受害人本人，而且受害人的配偶也能因无法和对方有性生活而要求精神损害赔偿”。[41]在我国台湾地区，“民法”中关于适用精神损害赔偿的人身权利扩展到身份权益的精神损害赔偿，包括了侵害人身权而造成第三人精神损害赔偿的问题。
[42]关于提起精神损害赔偿请求权的第三人的范围在各国民法上的规定不同，“如希腊法在其民法典第932条第3句中规定，补偿仅针对‘死者的家属’，而葡萄牙民法典第496条第2款则将请求权人规定为所有的家庭成员并详细罗列了其顺序，另外一些法律制度甚至还毫不犹豫地对非婚姻生活伴侣给予了补偿，法律所要求的仅是与死者紧密和稳定的精神上的关系，这一点同样适用于受害者的旁系亲属”。[43]而《美国侵权法第二次重述》第46条第2款之规定已经将可请求精神损害的第三人范围扩大到一定条件下的无亲属关系的第三人。
[44] 这些扩张在一定的法技术约束之下，将现实中受有损害的一定范围内的第三人纳入法律救济的范围，体现了新的法律政策下对实际受害人尽可能保护的立场。但就目前的法律发展来看，由于仍然受制于侵权法传统上只保护直接受害人的观念以及担心所谓的“诉讼泛滥”，第三人受到保护的范围仍然非常有限。
对此，作者认为，这种向间接受害人扩展的趋势应该也必将继续发展，未来凡是因加害人行为受有严重损害的第三人均应承认其损害赔偿请求权，这将是法律政策未来的必然选择。
（四）法定的一般注意义务对损害赔偿法的革命 作为近代民法的代表，虽然法国民法典对侵权构成并不要求绝对权受到侵害，但自《德国民法典》之后，由于《德国民法典》严密的潘德克顿体系及其理论的魅力，大陆法系主要国家均采德国模式或按照德国模式解释，要求必须绝对权被侵害始构成侵权责任。然而这种模式在保护受害人方面范围太窄，有过分的局限性。
随着法律政策向受害人保护的倾斜，各国均努力寻求突破。在德国，通过社会交往义务的发展，将发生的大量不具有典型权利被侵害或不具有典型侵权构成要件但致人损害的类型纳入到侵权法调整，[45]更多的国家则通过不断认定存在各种对他人人身或财产的注意义务而扩展侵权法的调整范围。
至1992年荷兰民法典，则直接将“违反社会生活的不成文规则”作为构成侵权责任的一个类型，从而事实上引入了基于社会生活的一般注意义务，[46]违反此义务即构成侵权责任。这种侵权责任，完全不以绝对权被侵害为前提，反映出了侵权法的“非限定性”发展趋势，也实现了对“侵权”法的革命。
[47]在英美法，传统上侵权构成不以绝对权被侵害为条件，而以义务的违反为核心。在法律的发展过程中，这种义务的范围亦不断扩大，成为一种对他人人身和财产的一般注意义务。
[48]上述大陆法系和英美法系在此领域的发展充分反映了现代侵权法对个人人身和财产保障的优先考虑，反映了对“人的安宁生活的感受，追求的是一种完全没有危险的理想秩序”[49]的支持与尊重。 另一方面，在合同法领域，法国法通过创设“安全义务”理论并不断扩展其适用范围，最终确认了“在各种契约关系中均普遍存在”的对契约“另一方所承担的确保其安全的附属性义务”。
[50]这种义务要保护的是契约另一方生命和身体以及财产安全的完整性，实质上是一种对契约相对人固有利益法定的一般注意义务。在德国法上，通过引入并发展附随义务理论，引入了约定义务之外对合同当事人和第三人人身和财产的法定注意义务。
由于德国侵权法的限定性，附随义务理论在德国合同法上获得了充分的发展，附随义务可以存在于合同缔结之前，又可以存在于合同终止或履行之后，[51]其强调的亦是对契约相对人和相关第三人人身及财产等固有利益的一般注意义务。“虽然从学理上讲这是一个不完整的法律规范，但联邦最高法院的判决使得附随义务获得法律上的认可，在对契约当事人利益的保护上又向前迈进了一大步”，至2002年1月1日生效的德国新债法则引入一个一般条款，依据该法第280条第1 款，债务人需对任何违反基于债务关系而产生的义务承担责任，此种违反义务不仅可以涉及到主给付义务，而且涉及到从给付义务或保护义务，[52]而这些从给付义务或保护义务，已经被明确地规定在新债法第241条第2款和第311条第2款等法律中。
[53]从而在德国，合同附随义务也随之成文化了。附随义务理论为德国之外的许多大陆法系国家所广泛接受，成为通过法定义务扩大违约受害人保护的重要途径。
六、对中国损害赔偿范围立法的评价及其应有的法律政策选择的建议
（一）对中国侵权损害赔偿范围立法的评价 在侵权损害赔偿范围方面，中国制定法的规定主要为《民法通则》的规定，然而《民法通则》之规定至为简陋，除了在第119条规定，“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”外，对其他损害赔偿仅规定“赔偿损失”，几乎完全无法解决侵权损害赔偿的范围问题。于是，在《民法通则》之外，最高法院的一系列司法解释对侵权损害赔偿作出了重要的补充和发展，起到了事实上的立法功能。
这些司法解释包括《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等。根据上述法律及司法解释，侵权损害赔偿的范围包括：
（1）有形财产损害。
（2）侵害人格权时非财产损害。
（3）侵害“具有人格象征意义的特定纪念物品”时导致的非财产损害。
（4）在可请求赔偿的主体方面，除直接受害人外，还包括“亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害”的监护人、被侵害致死者受有精神损害的近亲属等。 上述法律规定，与大陆法系之德国法相比较，大大扩大了可请求非财产损害赔偿的范围，具有进步性，在可请求赔偿主体方面，亦探索性地尝试了向间接受害人的扩展，非常值得肯定。
但现行法规定仍存在明显不足：
（1）缺乏法律政策的统一性和宏观的立法视野。大量的规定通过最高法院司法解释的形式颁布，未经过最高立法机关的立法程序，缺乏统一的法律政策指导，一些规定只是为解决现实问题应时而出，缺乏统一的规划。
并且，由于最高法院作出司法解释的主要目的只是解决司法实践中面对的紧迫性问题，难以也不可能在宏观的层面上以损害救济实现法律政策选择的高度对有关损害赔偿问题作出规定，因此必然导致有关的司法解释在法律政策上的不连贯、不一致甚至彼此矛盾，[54]也不可能充分考量世界立法的发展趋势与中国立法的现实需要。
（2）侵害财产权时非财产损害赔偿适用范围过于有限且不明确。侵害财产权、尤其是故意侵害财产权时，往往造成受害人的精神痛苦，虽然传统民法对此一般不予救济，但在法律政策越来越重视受害人实际损害救济的情况下，法律规则完全可以选择允许非财产损害赔偿的请求，不过基于诉讼闸门、诉讼成本等多方面的考虑，轻微的非财产损害应予以排除。
中国现行法对此重要的法律政策选择问题只是简单地规定了“具有人格象征意义的特定纪念物品”被侵害时的非财产损害赔偿，无疑是非常不够的，而何为“具有人格象征意义的特定纪念物品”本身也过于模糊。
（3）对间接受害人可请求赔偿的情形规定过于简单和有限，且基本上只限于受害人死亡的情形。从世界范围看，间接受害人的非财产损害赔偿已呈逐渐开放的趋势，如何结合中国实际加以规范亦是侵权法一个非常重要的法律政策选择问题。
在比较法上，第三人的范围在不同的法律政策选择下可能包括配偶、父母、其他近亲属、有密切关系者、社会一般人等，且不限于受害人已经死亡，如中国现行法的规定无疑不能反映这一领域世界侵权法的发展趋势。
（二）对中国违约损害赔偿范围立法的评价 中国制定法对违约损害赔偿范围的规定主要是《合同法》第113条第1款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，违约损害赔偿的范围包括实际损失和可得利益，但不超过违约人可预见的范围。
《合同法》对损害赔偿的规定总体上与以《国际商事合同通则》为代表的国际合同法损害赔偿相一致，即包括受害人可得利益的赔偿，但以违约人可预见的范围作为限制。上述规定在财产利益方面较好地协调了合同双方当事人的利益，既保证了守约方根据合同合理利益的期望，又限制了违约方违约的风险，维护了其行为的自由。
从而，合同法的规定在维护交易安全和秩序与鼓励合同自由方面实现了较好的平衡，值得肯定。 但在违约中的非财产损害赔偿方面，与上述国际立法不同，中国《合同法》未追随上述国际立法，完全未涉及此问题，存在明显的不足。
事实上，在中国的司法实践中，违约导致的非财产损害赔偿问题一再地被提交到法官面前，从照相馆遗失照片案到旅游合同案，法院不得不对这一问题作出回答。[55]对此问题，主流学者的回答是合同只涉及财产损失的赔偿问题，不涉及非财产损害，如果赔偿非财产损害，将是行为人无法预见的，也将不合理地大大增加订约及履约的风险，[56]而在违约中的非财产损害被广泛关注而无法回避时，许多学者又主张将这种损害交给侵权法处理，由受害人根据侵权责任获得救济，合同法仅处理财产损害的赔偿问题。
[57]对此，作者认为，这种人为分割的方法并不可取。首先，这种处理完全是一种人为的法技术上的分割，是对现实情况的强行切割。
例如，在照相馆遗失结婚录像案中，加害人的行为只有一个，即遗失录像的行为，该行为造成了多方面的后果：因遗失无法如约交付清洗的照片及底片，此后果再引发受害人的精神痛苦。这种情形在人们的常识中，是一个事实，即违约造成了财产损失和精神痛苦。
如果人为地以法技术的手段加以分割，分为一个违约行为和一个侵权行为，难以为人们理解和接受。其次，此种处理方法将增加当事人和法院讼累，增加救济实现的个人成本和社会成本。
按照目前的立案标准，不同的诉由单独立案，则当事人必须通过分别起诉违约和侵权，通过两个诉讼实现自己损害的救济，如此必然增加不便和诉讼成本，也降低法院处理社会争议的效率。最后，此种分别诉讼的方法不利于受害人利益的维护。
按照合同法规定，违约责任的归责原则是无过错原则，受害人无需证明加害人的过错，而侵权责任一般是过错责任，受害人必须证明加害人、如遗失照片案中的照相馆有过错，如此必然影响受害人损害救济实现的可能性。因此，在法律政策对立法技术的选择上，不宜采取分别处理的方法，如果立法政策选择对违约人造成的相对人非财产损害进行救济，则应选择符合一般人常识、便于当事人救济实现的法技术方法，由违约责任统一处理，这种方法也符合国际立法的发展趋势。
基于上述分析，作者认为，中国《合同法》关于损害赔偿范围的立法存在重大疏漏，应明确肯定违约中的非财产损害赔偿，并合理规范其适当的范围。
（三）对我国侵权法立法中主要侵权法草案的评析
1、法学所草案 中国社会科学院法学研究所在受托起草民法典有关部分的基础上，形成了包括侵权法在内的完整的民法典草案（以下简称为“法学所草案”）。[58]在法学所草案中，对损害赔偿范围作出一般性规定的条款是第1627条的规定：“加害人或者对损害负有赔偿义务的人对受害人已有财产的损失应当完全赔偿；对受害人可得利益损失的赔偿，以本法或者其他法律、法规有规定者为限；对受害人遭受的人身损害和精神损害的赔偿，以本法或者其他法律、法规有规定者为限。
”此条的规定，在固有财产损失赔偿之外，明确肯定了对可得利益和精神损害的赔偿，较中国现行立法有明显进步，值得肯定。然而，第1627条规定的赔偿均以“以本法或者其他法律、法规有规定者为限”作为限制，其立法理由对此限制理由解释为：“法律必须对其可赔偿的范围加以规范并且以合理程度为限，从而避免使责任人承担过重的、不可预测的赔偿责任，维护加害人和受害人之间的利益平衡”，而精神损害由于法律作出了较细密的规定和“轻微的精神损害法律一般不予救济”的原因，因此设上述限制。
[59]对此，作者认为，虽然法律应该考虑加害人和受害人之间的利益平衡，但不同时期应有不同的法律政策，而不同的法律政策代表着法律对加害人和受害人不同程度的保护，在此背景下，不同的法律政策将有不同的利益衡量结果，并不存在一直正确的利益平衡。在受害人最大限度的救济之法律政策下，上文分析的各种扩大损害赔偿范围的立法，从加害人造成了损害的事实出发，均使其承担了损害赔偿责任。
而在立法技术上，考虑到损害发生和加害人、受害人情况的各种可能特殊性，许多立法例也选择了抛弃德国法模式的仅赔偿法律明文规定的精神损害的立法模式，而是以一定的开放性允许法官个案的自由裁量。因此，法学所草案1627条固守德国法严格限定非财产损害赔偿范围立法模式的作法不足取。
在具体的涉及损害赔偿范围的条文方面，法学所草案从第1567条到第1588条作出了详细的规定，总体值得肯定。尤其是草案第1568条规定了“受害人父母或其他扶养人”在他人“侵害未成年人身体造成残疾或其他严重后果”的情况下，“有权单独请求适当的精神抚慰金”，对间接受害人的精神损害赔偿请求权作出了突破性规定，非常值得肯定，但遗憾的是，在国外司法实践已经承认较大范围内的第三人精神损害赔偿请求权的情况下，本条规定的范围却极为有限。
总之，法学所草案的规定较之现行法进步明显，但亦存在明显的不足。
2、人民大学草案 中国人民大学民商法基地受托起草了包括侵权行为编在内的民法典草案（以下简称“人民大学草案”）。[60]人民大学草案关于侵权损害赔偿的范围有更为丰富和细致的规定，其第2009条规定：“本法所称的赔偿损失，包括对财产损失的赔偿和对精神损害的赔偿；前款所规定的财产损失，包括实际损失和可得利益损失”，而之所以包括可得利益损失，是因为“惟有如此，才真正给受害人提供全面周到的保护”。
对此规定，作者认为从条文到理由均值赞同。草案第2012条规定：“侵害他人权利或合法利益，造成他人精神损害并导致严重后果，构成侵权责任的，受害人可以依侵权责任请求精神损害赔偿”。
立法理由解释此条谓：侵害任何人格权，凡造成精神损害的，均可适用精神损害赔偿，侵害财产权造成精神损害，情节重大的，也可以适用精神损害赔偿。[61]此条的规定极大地扩大了精神损害适用的范围，包括了所有的权利甚至合法利益，既包括人身权，也包括财产权，而按照起草人的宏伟设想，还可以适用于未来的违约中的精神损害赔偿，[62]而根据草案第2045条的具体规定，包括了所有人格权和身份权以及相关的合法利益，根据第2046条的规定，包括侵害具有人格象征意义的特定纪念物并造成永久性损毁的侵害财产权情形。
人民大学草案扩大精神损害适用范围的思路作者非常赞同，作者认为，将非财产损害排除在赔偿范围之外或严格限制其适用范围是近代法以加害人行为自由为法律政策中心的背景下的立法选择，在法律政策变更的情况下，对广泛和经常发生的非财产损害，应在合理的范围内尽可能扩大其适应范围。因此，无论是侵害人格权还是身份权，甚至包括侵害财产权，无论是违约还是侵权，只要造成精神损害，在一定的条件下均应肯定精神损害赔偿的适用，这也是损害赔偿法律的发展趋势。
当然，基于各种的政策考量，为避免过于泛化的精神损害赔偿，对违约和侵权、侵害人身权和侵害财产权适用精神损害赔偿可以规定不同的条件，如侵害财产权只在造成严重精神损害的情况下始可要求精神损害赔偿等，但无论如何，作为一般规定，将精神损害赔偿总括性地适用这些领域是合适的，完全符合世界损害赔偿法律的发展趋势。然而遗憾的是，在颇具进取心的一般规定之下，人民大学草案关于精神损害的具体规定条文部分却远离了这种进取心，既完全没有涉及违约中的精神损害赔偿问题，对侵害财产权的精神损害赔偿亦仅规定了一种情况，连目前已有法院判决涉及的致死宠物的精神损害赔偿问题也未涉及。
在可请求赔偿的主体方面，草案也基本局限在我国现行法所肯定的受害人死亡时近亲属的损害赔偿范围内，未能做出进一步的扩展，似乎也与第2009条表现出的进取精神有所不符。作者认为，就目前世界侵权法的发展趋势而言，至少应扩展至包括受震惊的有亲属关系的任何因受害人受到人身损害而受到严重精神损害的关系密切的第三人。
[63]如此的另外一个结果是法技术上的不妥当：一般规定应是具体规定的抽象，而此一般规定由于过于宽泛而不是准确的抽象。另外，身份权由于其特殊性，是否应该像人格权一样最广泛地适用精神损害赔偿亦需更加慎重，草案的规定有不当地宽泛之虞。
[64] 总体而言，作者认为，人民大学草案规定了更具进取性的损害赔偿范围，总体上反映了世界侵权法的发展趋势，但在具体的规定方面存在明显不足。
3、对我国《侵权责任法草案（第三次审议稿）》的评价 我国侵权责任法立法正在加紧进行。2009年10月27日至10月31日，全国人大常委会审议了侵权责任法草案（第三次审议稿）（以下简称“三次审议稿”），并向全社会公开征集意见。
“三次审议稿”对原来提交审议和讨论的侵权法草案第二次审议稿（以下简称“二次审议稿”）进行了进一步的修改，也作出了一些新的规定。 在三次审议稿中，涉及侵权损害赔偿范围的主要是其第二章“责任构成和责任方式”中第
1
6、
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9、22条的规定，第18条的规定也涉及损害赔偿的范围。在上述各条中，第16条对人身伤害财产损失赔偿的范围规定为：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。
造成残疾的，还应当赔偿残疾生活自助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
”此规定基本上是民法通则第119条和有关司法解释的重复，不同的是增加了赔偿“残疾赔偿金”和“死亡赔偿金”的规定，删除了赔偿“被抚养人生活费”的规定。此条规定与二次审议稿第18条的规定完全相同。
但与二次审议稿不同，三次审议稿完全没有涉及被抚养人生活费的规定，而“二次审议稿”则是以其第4条第1款“受害人死亡或者残疾的，被扶养人有权请求侵权人赔偿生活费，但侵权人已支付死亡赔偿金或者残疾赔偿金的除外” 之规定明确了其残疾赔偿金和死亡赔偿金的赔偿可以代替被抚养人生活费赔偿的态度。虽然三次审议稿没有表明其对被抚养人生活费赔偿的态度，但根据二次审议稿的上述规定合理推理，三次审议稿应是采取了用对“残疾赔偿金”和“死亡赔偿金”的赔偿排除对被抚养人生活费赔偿的态度，不再允许受害人的被抚养人提出生活费丧失的赔偿。
如此规定的好处是明确了残疾赔偿金和死亡赔偿金赔偿的性质及其与被抚养人生活费赔偿的关系，但排除在我国司法实践中行之有效的被抚养人生活费的赔偿将不能满足对作为间接受害人的被抚养人的救济，将产生更多的不合理和不公平，也不符合世界侵权法损害赔偿范围逐渐扩大到间接受害人的发展趋势。 三次审议稿第22条规定：“侵害他人人身权，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
”此条为三次审议稿规定精神损害赔偿的唯一条文。根据其规定，所有“人身权”受侵害均可请求精神损害赔偿，从而肯定了我国司法实践对精神损害赔偿在此方面的发展，相较《民法通则》的规定进步明显，非常值得赞同。
然而，第22条仍然过分谨慎地将可请求精神损害赔偿的范围限定为“侵害人身权”、“造成严重精神损害”和直接受害的“被侵权人”请求（除第18条规定的被侵权人死亡的例外情况），完全没有反映世界各国法律对精神损害赔偿越来越开放的发展趋势，甚至还从我国司法解释允许“人格利益”或“具有人格象征意义的特定纪念物品”受侵害可请求精神损害赔偿的实践发展上明显倒退。 此外，“三次审议稿”第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他标准计算。
”此规定不仅完全没有反映侵害财产的赔偿范围在世界范围内逐渐发展到包括直接损失和可得利益损失甚至特定情形下的精神损害的趋势，甚至对直接损失的赔偿也原则上以财产被侵害时的市场价格为准。依此规定，如果主张侵权损害赔偿时受损财产的价格已经上升，受害人就只能自己额外增加金钱以获得相同的财产，其不合理性至为明显。
从上述分析来看，“三次审议稿”的相关规定虽较《民法通则》的规定有所进步，但总体上仍存在明显不足，需要借鉴世界范围内损害赔偿法的发展趋势加以修改、充实和完善。
（四）对我国损害赔偿范围法律政策选择的建议 根据上文对法律政策演变的分析，结合我国有关法律的发展及其趋势，提出对我国损害赔偿范围法律政策选择的建议如下： 侵权损害赔偿范围应包括：
（1）在侵害人身权或人身利益的情况下，除赔偿侵权造成的财产损失外，全面允许精神损害的赔偿，并且，借鉴法国、美国等国的做法，在造成的非财产损害轻微或无法证明时，允许法院自由裁量，判决给予一定数额象征性的精神损害赔偿或酌定数额的精神损害赔偿；
（2）将可请求精神损害赔偿的主体扩大到与人身权或人身利益受到侵害的受害人有密切关系的第三人，此第三人原则上是受害人的近亲属，例外可包括有密切关系的其他第三人，但所有的第三人以受到精神损害严重为限始得主张损害赔偿；
（3）在侵害财产权的情况下，对财产损害的赔偿应包括实际损失和可得利益损失，造成严重精神损害的，受害人可以请求精神损害赔偿。 违约损害赔偿范围应包括：
（1）在赔偿直接损失和可得利益损失的基础上，原则上以所受损害严重为限，允许受害人主张精神损害的赔偿；
（2）对合同目的为精神性需求的满足的，无论所受精神损害是否严重，均允许请求精神损害赔偿；
（3）上述违约损害赔偿，过失违约的，加害人以可以合理预见的范围为限承担损害赔偿责任，故意违约的，加害人赔偿上述范围内的全部损失。
七、结论：中国损害赔偿法律政策的重视与功能主义视角下的损害赔偿法 中国立法虽然历来在法典之始加上一些宏观指导的话语，但却实实在在缺乏对特定法律制度应有法律政策的研究，从而也导致许多的法律规定缺乏思想、缺乏灵魂，甚至存在彼此之间的矛盾。在未来构建损害赔偿法律制度中，尤其是正在进行的侵权责任法立法中，应充分考虑应选择的法律政策，并结合违约损害赔偿制度，构建合理的、先进的损害赔偿范围。
这一范围首先要充分借鉴世界范围内的侵权法、合同法发展的经验总结，充分反映损害赔偿法律政策对受害人实际损害救济实现的重视，扩大损害救济的范围，这一范围其次还要结合中国的国情，反映中国发展所处的历史阶段，不可过分超前。通过合理的损害赔偿范围，将实现法律政策对受害人损害救济的功能，也将实现法律政策对加害人利益、受害人利益以及社会利益合理衡量的价值目标。
而为服务于受害人损害救济的实现，最高立法机关还应考虑突破目前部门法单独立法、分别考虑的模式，系统考虑在法律政策上实现损害救济的模式，除了民法上的违约赔偿、侵权赔偿之外，其他的法律救济模式，如保险模式、社会保障基金救济模式应处于什么样的地位，这些民法外的救济途径与民法上的救济途径如何协调，[65]以构建中国更为系统、合理的损害救济模式，[66]使更多的受害人获得救济，使更多的受害人不再无助，使更多救济的实现能够更加有效，使更多的受害人能够得到法律具体的关怀！ 注释: 邱聪智：《民法研究
（一）》，中国人民大学出版社2002年版，第93页。 邱聪智：《民法研究
（一）》，中国人民大学出版社2002年版，第283页。 参见[英]亚当·斯密《道德情操论》：蒋自强等译，胡企林校，商务印书馆1997年版，第229－230页。
[法]祁雅理《二十世纪法国思潮》：吴永泉等译，商务印书馆1987年版，第13页。 参见 [法]涂尔干：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1999年版，第119，134-136页。
参见[法]涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第33-43页。 参见莱昂·狄骥：《〈拿破仑法典〉以来私法的普遍变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第19-20页，27-28页。
邱聪智：《民法研究
（一）》，中国人民大学出版社2002年10月版，第69页。 参见[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984
