关键词: 医疗侵权 医疗损害赔偿 社会医疗保障 商业医疗保险 内容提要: 医疗技术的发展及其固有的高风险性，使得医疗损害往往超出了理性人标准的行为预期，也超过了侵害人的承受能力；而单纯依靠医疗侵权损害赔偿责任的分配，无法填补医疗损害。因此，建立以医疗责任保险为主体，以社会医疗保障和医疗意外保险等为补充，由医疗机构、政府、个人等共同分担的医疗损害赔偿的风险分散机制是实现医疗损害赔偿社会化的必然要求，是应对现代风险社会中医疗损害频发的最佳选择。
医疗高风险性特别是新医疗技术的运用带来的潜在风险，使医疗损害的发生几率随之升高。医疗损害填补问题，作为民事赔偿体系的重要组成部分而受到社会的广泛关注。
目前许多国家已有较为成熟的医疗损害赔偿混合分担体系。但令人遗憾的是，多年来我国医疗损害赔偿填补制度单一，基本上由侵权法担负着分配损害赔偿的“独角戏”，既无法完成对医疗损害的填补，也无法分化医疗机构因医疗损害赔偿造成的巨大经济压力。
因此，如何分化医疗损害赔偿及医疗风险，有效填补受害人损害，成为法学界和医务界面临的新课题。
一、我国现行医疗损害赔偿制度的缺陷 现代侵权法的思考方式已经从追求损害填补的中心转为损害赔偿的分散。而我国现行医疗损害赔偿制度及风险分担救济途径不足，体系尚未建立。
主要表现为： 第一，单一的侵权责任法填补损害功能很难保障受害者获得实际赔偿。填补损害基于公平正义，在于使受害人获得实质、完整的填补。
目前我国医疗损害赔偿也主要通过侵权法救济方式来实现，故医疗损害赔偿责任承担者(医疗机构)的赔偿能力会直接影响到受害人的受偿结果。其原因在于我国目前侵权责任制度设计上的局限性，即对损害填补制度单一，既不能完全保障受害者获得赔偿，也无法分散医疗机构所应承担的医疗损害赔偿责任以及受害者的医疗风险损害。
第二，医疗机构性质及法律地位不同，患者受到损害后索赔的难易程度不同。我国现存的多种医疗机构因其设置主体以及是否营利的性质不同，给付能力也大相径庭。
虽大多数医院对医疗损害都以其自有资金给予赔偿，而大部分医疗机构属于公立、公益性非营利组织（2009年3月17日国务院发布的《关于深化医药卫生体制改革的意见》明确指出公立医院要遵循公益性质和社会效益原则。），其承担医疗损害赔偿责任的能力受到限制，其他医疗机构规模及经济实力差别较大，很难实现对受害人的公平救济。
第三，侵权法预防功能的有限性，使对医疗损害事件发生的预防作用明显不足。传统侵权法中预防功能仅是损害赔偿功能的“反射功能”，具有间接性，尽管损害预防胜于损害补偿，但因受多种因素影响，预防功能均受有限制。
医疗行为固有的侵袭性和高风险性、对人和疾病认识的有限性及患者的个体差异性，使医疗损害的发生难以避免。若科以医疗机构的责任过大，会抑制医师探索新医疗技术，转而采取防御性医疗措施或干脆放弃对损害的预防，其结果不堪想象。
第四，医疗机构难以承担因风险及不确定性因素所致损害而产生的损失，又缺乏合适的分担途径。依侵权法的责任自负原则，医方对其医疗侵权行为应依法承担相应的赔偿责任，以填补受害人所受损害。
但现阶段医疗体制下，完全由侵权人(医疗机构)承担全部损害赔偿责任确实不公。实践中，一些医疗损害赔偿案件的高额判赔脱离了不同性质的医疗机构及其收费特点。
这种给付方式造成医方利益的损害，又欠缺分担途径，明显降低了医疗机构创新的内在驱动力，不利于医学技术发展。 第五，医疗保障制度存在诸多缺陷，患者面对医疗风险无任何承受能力和保障。
现阶段医疗保障存在诸多缺陷，如城镇职工和居民基本医疗保险与医疗需求之间差距较大，商业医疗保险发展很慢；农村基本合作医疗保险基金的“人头”缴费方式有失公平；获得贫困人口医疗救助困难；医疗保障制度缺乏规范化和法制化等等。这些缺陷直接影响到患者面对医疗风险的承受能力。
综上，医疗伤害和风险的损害赔偿及补偿问题，不仅事关医患双方之切身利益，且直接影响医患关系的和谐及社会秩序的稳定。故通过社会化风险分化制度达到填补损害和转移风险的双重目的，具有重要现实意义。
二、医疗损害赔偿社会化分担的法理分析
(一)社会化分担的理论基础 传统侵权法是由个人承担风险，损害赔偿最初只在当事人之间分配，采取的是损失移转方式。进入现代高风险社会个人承担风险的能力非常有限，如何应对风险已成为现代社会需要解决的重大问题。
现代侵权法已由损害分散的思想逐渐成为侵权行为法的思考方式，认为损害可先加以内部化，由创造危险活动的企业负担，再经由商品或服务的价格功能，或保险(尤其是责任保险)加以分散，由多数人承担。其优点：一为使受害人的救济获得较佳的保障，二为加害人不致因大量损害赔偿而陷于困难或破产。
此所涉及的，除加害人和受害人之外，尚有社会大众，寻找有能力分散损害之人。换言之，是将集中在加害人身上的损害赔偿通过一定的途径向多个人乃至整个社会分散，是集体化、社会化的损失分担方式。
可见，现代侵权法其所关心的基本问题并非是加害人行为在道德上应否非难，而是加害人是否具有较佳之能力分散风险。故现代侵权法在追求损害填补的同时，更加关注损害赔偿风险的分散，思考寻找那个在经济上最有能力将损害的费用加以分散的人。
对于高风险的行业和职业而言，具备一定的风险分散机制是至关重要的。 依侵权法损失填补机制，医疗机构应承担因医疗过失所致的损害，因医疗意外以及并发症等无过失医疗行为所致的损害则由患者自己承担。
但医疗行业仍有许多不可预防甚至无法预见的风险，医方即使尽到注意义务也无法防止和避免其损害的发生，若由患者独自承受必使患者身心俱损。故依侵权法损害分散的思考方式，寻求医疗损害风险分散机制不仅必要而且可行。
损害的分散需要一定的连接点，处于连接点上的当事人就会成为法律上损害的承担者，而该承担者可继而实现其分散损害的可能性，通过一定途径将损害进一步分散出去。与传统侵权法不同，现代侵权法所承担的损害赔偿功能不再是侵权法的专利，相反，保险法等在很大程度上侵蚀或增加了侵权法的功能。
事实上侵权行为法本身却无法直接实现损害的分散，真正能够将损失分散的制度是市场经济本身以及其他法律制度如责任保险制度等。因此，构建医疗损害赔偿分散救济体系，必须厘清侵权法与其他关联部门如社会保障法、保险法等的交叉、补充抑或并行关系，发挥各自的不同功能，并能在分散救济途径方面相互接轨。
(二)分担模式间的相互关系 1。医疗侵权责任与保险 现代风险社会给侵权法带来的冲击突出表现为传统侵权责任的自然人、过错和不法三个基本要素，过渡为现代侵权责任中的企业、合法的危险活动和可保险性三个基本要素。
虽然保险法与侵权法各自独立，法官在认定加害人侵权责任时并不考虑保险因素，是否具有保险并不能成为免除侵权责任的事由，即所谓侵权责任与保险区分原则。但保险从产生之初就与侵权责任有着密切联系，特别是责任保险的兴起，对侵权法产生了深远的影响，保险与侵权法的发展具有相互推动、促进的作用。
侵权责任的扩张和加重，催生和促进了保险特别是责任保险的发展；而保险的发展和运用，使被保险人因风险损失得以通过成本外化的方式转移给保险人承担，敢于面对更多的危险活动，促使侵权责任采用较严格的归责原则。正如Fleming教授所言，“责任保险对侵权行为法的发展关系属一个隐藏的说服者。
”另一方面，保险也对侵权法的预防功能产生影响。被保险人损害风险让渡给保险人承担，使被保险人对损害后果不再有“后顾之忧”，但也导致其缺乏积极防范损害后果发生的激励，减弱了侵权法的预防功能。
当然，作为专业的风险控制与防范机构，保险公司会通过风险区分，重新形成激励机制并促使被保险人提高注意程度，转而又提高了侵权法的预防功能。 医疗侵权责任的认定自然也不以是否保险为要素。
医疗损害的高额赔偿使医疗侵权人负担加重，通过保险特别是医疗责任保险将损害分化给保险人，保险人再通过其他被保险人缴纳保费将损害分散给社会大众，充分发挥了保险于侵权责任法填补功能之外的损害分散功能。作为受害人的患者通过自身具有的社会医疗保险和商业医疗保险，同样可以将医疗损害分化甚至消弭于保险的损害分散功能中，而且相较侵权责任的认定而言较为简便，因而保险使患者更容易获得损害救济，侵权责任的救济途径自然减少。
2。医疗侵权责任与社会保障 社会保障来源于社会福利国家思想，以社会连带主义法哲学为基础，采取集体风险分担和无过错的法定损害赔偿的方式，从法律经济分析来看，其事故管理成本远远低于当事人之间损害求偿所发生的成本，而赔偿能力却远远大于侵权法所提供的救济范围。
当今社会保障法的突出特点是以国家福利为主，国家、企业、个人共建的多支柱社会保障体制，其贯彻公民权利保障、国家责任、社会伙伴参与责任以及公平与效率相结合的基本原则。原则上，当人们遭受人身损害时应优先适用社会保障救济途径，只有在法定的社会保障救济不能填补受害人损失时，特别是精神损害赔偿时，受害人才能通过侵权法损害赔偿功能进行救济。
可见，社会保障为人们的社会生活风险提供了强有力的国家保障。在医疗服务领域，患者遭受医疗损害时，应优先运用法定社会医疗保险如公费医疗报销、职工或居民医疗保险等救济方式填补，不足部分才能依据侵权法有关规定，通过主张医疗侵权人的损害赔偿责任实现损失弥补。
因此，社会医疗保障制度越完善越发达，侵权责任救济功能就越减弱。 3。
医疗侵权责任在医疗损害赔偿或补偿体系中的作用 目前各国医疗损害赔偿救济大体分为公法救济和私法救济两类，社会医疗保障如社会医疗保险、医疗救助以及医疗福利属于公法上的救济，而侵权损害赔偿以及商业医疗保险则属于私法上的救济。对医疗责任保险多数人认为属于商业医疗保险的范畴，笔者对此持有异议，理由是当医疗责任保险采用自愿投保时，可以作为商业保险来看待，但倘若国家将其纳入社会保障法范畴采取强制保险时，就不再是单纯的商业保险了，增加了公法干预的色彩。
此时医疗责任保险制度兼具公法救济和私法救济功能。总之，医疗损害赔偿的有效分化需要公法和私法救济“双管齐下”，相互协力，单靠侵权法无法解决医疗损害与风险的损害问题。
需要强调的是，不论是保险还是社会保障，即使其救济功能再强大，终究不能替代侵权责任法的本质功能。其一，侵权法的认定责任功能于保险法和社会保障法所不能为。
医疗保险及社会保障制度虽增强了损害赔偿能力，但当需要实施代位求偿制度时，却无法自己实现责任认定，还需依靠侵权法以最终实现责任的认定。医疗责任保险的救济方式中更以认定是否属于医院及医师责任为保险人承担损害赔偿分散责任之条件。
其二，侵权责任对于精神损害的赔偿功能于保险法及社会保障法所不能为。医疗保险及社会医疗保障制度还无法填补受害人所受的精神损害，最终还需受害人依侵权责任法从受害人处获得救济，侵权责任的承担依然担任着损害填补与矫正正义的重要角色。
因此，医疗侵权责任的承担不应是填补医疗损害的唯一制度或主要制度，而应与其他损害赔偿救济制度共存，发挥各自不同的损害赔偿补偿功能。
三、医疗损害赔偿或补偿社会化分担的比较法考察 目前，许多国家或地区建立了较为完善的医疗损害分担救济体系，对医疗损害赔偿责任，普遍采用医疗责任保险方式进行分散；对于国民(患者)医疗费用及医疗风险损害，则通过社会医疗保障和商业医疗保险来解决；少数国家同时建立了利用政府力量的无过失补偿制度。
(一)医疗责任保险 医疗责任保险属于职业责任保险的范畴，是医疗损害赔偿社会化分散的典型方式，许多国家已将医疗责任保险列入其法定的责任保险范围。 美国采用自保型医疗责任保险模式，对医疗机构和医务人员实行强制医疗责任保险。
由医疗机构或医师协会向保险公司购买医疗风险保险，由保险公司承担处理和赔偿的责任。原因在于美国医师为自由职业者，具有独立负担保险费用并承担赔偿的能力。
英国医师责任保险分两种：一是政府投保型的商业保险。英国医疗服务属于福利性质，医院和医师的医疗责任保险费用由政府支付，医疗损害赔偿费用由保险公司支付，实际上属于一种社会保障制度。
二是医师互助性责任保险，主要由医师维权联合会，医师保护协会和国民医疗服务诉讼委员会三个机构提供，提供包括责任保险、咨询、辩护及承担辩护费用和责任赔偿在内的全方医疗服务。日本是行业组织投保型医师执业保险的典型代表。
法律并不强制医师参加职业责任保险，主要由日本医师会为其会员医师提供职业责任保险，另外还有些商业机构销售职业责任保险给个体医师[11]。 我国台湾地区则采用“医院综合责任保险”，其承保范围既包括医方因医疗过失导致的赔偿责任，且扩及到医疗机构的公共意外责任，如建筑物、电梯、仪器或其他设施，因设置、保管、管理有缺陷或使用不当而发生之意外事故以及供应之食物饮料缺陷，而发生之意外事故[12]。
这种保险适合于我国大陆就职于各类医疗机构的医师。
(二)社会医疗保障和商业医疗保险 社会医疗保障和商业医疗保险制度主要用来分散患者所受医疗损害的风险。德国一直推行强制性社会医疗保险制度，法定医疗保险是其主体部分，其医疗保险基金主要由雇主和雇员缴纳，政府酌情补贴。
私人医疗保险作为补充，保障公职人员、私营业主和高收入人群的医疗需求[13]。瑞典医疗保险亦称健康保险，患者均有资格领取由地区社会保险局支付的“医疗费用补助”。
其医疗保险基金来源于雇主、雇员和政府三方分担的费用[14]。英国实行全民医疗保险，医疗费用由国家税收的医疗基金和强制性社会保险费和个人挂号费及少量处方费、医疗费等构成，全体公民免费接受医疗服务[15]。
美国实行医疗市场化，其医疗保险主要通过大部分私立医保险和小部分政府医疗计划来实现的，政府提供的公立医疗保险范围很小[16]。但今年3月通过的医疗改革法案，将95%的美国人纳入医保覆盖范围，这是美国历史上第一次将医保覆盖几乎所有公民[17]。
综上，几乎所有的发达国家都拥有全民医疗保险模式，政府将医疗服务作为确保的消费项目提供给全体公民，医疗服务设施部分隶属于政府，部分隶属于私立机构或个人，医疗费用的支付大多数由第三者(政府)负担，政府通过税收或企业雇主和雇员出资的渠道解决经费问题。这种全民医疗保险制度目前得到了肯定和推广，也是分散和减轻人们医疗损害风险的有效手段。
此外，各国都针对贫困人群以医疗救助制度或其他保障形式来保障其健康权以及医疗风险的分散，其资金大部分来源于政府，社会捐助和慈善机构也提供一些医疗援助。
(三)无过失补偿制度 目前世界上比较成熟的无过失补偿制度有瑞典的病人赔偿保险制度、新西兰的全民意外伤害补偿制度以及美国的Vir-ginia州因生产所致新生儿脑神经伤害补偿制度。 瑞典于1975年开始实施的病人赔偿保险制度，与传统侵权责任并存，构成对医疗伤害赔偿与补偿的双轨制。
该保险是对重大医疗伤害给予赔偿的意外险，当属无过失保险[14]。 新西兰是目前世界上唯一对人身伤害意外事件采取全面无过失补偿制度的国家，但与瑞典不同，该意外伤害补偿制度涵盖范围广泛并非只适用于医疗意外事故赔偿，且与侵权责任制度是相斥的，采取补偿单轨制，即受害人尽可能由补偿制度获得赔偿，而无法依照传统侵权损害赔偿责任向法院主张[18]。
美国1987年Virginia州“因生产所致新生儿脑部伤害无过失补偿法”确立了适用范围更为狭窄的医疗无过失补偿制度，其限于产科医院及医务人员因生产所致新生儿脑神经之伤害。补偿范围上还要求补偿的是实际医疗上必要且合理之医药费及康复保健费，但应扣除任何受害人得以自其他之医疗保险或救助系统得到之医疗及康复保健补助费[19]。
我国台湾地区“卫生署”于1988年6月30日制定“预防接种受害救济要点”，也属于一种无过失补偿制度，其目的在使因预防接种而导致严重疾病、残障、死亡者能够迅速获得救济。 综上，医疗损害赔偿的分担问题已在世界范围内引起关注并通过采取多种途径的混合填补和分散制度，其中也不乏体现出一些共性因素，如医疗责任保险制度以及社会医疗保障制度等，其根源在于各国大都要面对日益增多的医疗伤害和医疗纠纷案件。
因此，比较借鉴外国成熟的立法和实践经验，对构建我国医疗损害赔偿的社会化分担体系起着重要的参照作用。
四、我国医疗损害赔偿社会化分担体系构建 笔者认为，应在发挥侵权法损害填补功能的同时，设计其他损害分散制度与之协力配合，构建我国医疗损害赔偿社会化风险分散体系。
(一)建立强制医疗赔偿保险制度 实践证明，保险是最有效的风险转移制度。强制医疗损害保险制度理论上通过找到保险和侵权责任的契合点，发展和完善了侵权行为法理论。
要使医疗赔偿保险发挥其应有的损害分散功能，必须完善现行的医疗责任保险制度，建立医疗责任保险和医疗意外保险制度，并实行强制保险。 1。
强制医疗责任保险。即将现行的医疗责任险完善后，要求医疗机构及其医务人员强制购买。
对因医方侵权行为造成受害人基本医疗服务项目内的损害，适用全面、限额赔偿原则，属非商业性保险；基本医疗服务项目以外及医患双方有特殊约定的基本医疗服务项目的损害，适用全面、全额赔偿原则，由商业性保险公司运作，属于商业性保险。 对其保险资金来源，笔者认为应区分营利性和非营利性医疗机构而采取政府投保和自保相结合的方式，非营利性医疗机构的保险费，由政府作为主要承担者，医疗机构及其医务人员负担较小比例，既利于医疗损害赔偿的有效分散，也不会加重其经济负担。
营利性医疗机构则采取医院和医务人员共同缴纳保费的方式，医院可以通过医疗服务产品将保险费分化给其他社会个人。强制责任保险作为公益性保险，国家有必要对其运行进行适当干预，如确定责任限额、保险范围、费率等，以真正发挥其弥补损害、化解风险的功能。
还可借鉴英国医师互助性责任保险模式，由医疗行业协会等非营利性组织负责，其成员缴纳会员费或接受社会捐助，作为医疗责任赔偿基金，会员因医疗过失产生损害赔偿时，由该组织给予赔偿。这种模式可促使医院和医生加强自律，发挥行业监管的积极作用。
2。医疗意外保险。
实践中法院常适用公平责任原则判决医方向患者补偿一部分因医疗意外造成的人身损害，将医疗意外的风险分配由医患双方共同承担。虽有法律依据但效果却不尽理想。
故笔者认为，可以通过强制医疗服务提供者和接受者购买医疗意外保险，有效分散医疗意外所致的损害风险。保险资金来源可采取政府、医疗机构及其医务人员、病人、社会团体多渠道筹集，对医疗意外损害的赔偿应适用限额原则，不应适用于精神损害赔偿。
(二)建立无过失补偿制度 反对无过失补偿制度者认为，“即使于无过失补偿制度下毋需顾虑医疗供给者有无过失，仍须判断医疗行为与病患所受损害间有无因果关系，而此一因果关系的判断与过失责任下过失的判断相同困难，因此，实行无过失补偿制度亦不见得能真正减少诉讼或行政上花费。然若放宽无过失补偿制度之因果关系的认定，则无过失补偿制度可能沦为一般社会保险，致无过失补偿制度将为所有医疗所无法防止或治愈的伤害、死亡负赔偿责任，愈益加重社会大众的负担。
”[20]笔者认为，这一观点过于悲观。无过失补偿制度旨在解决患者因医疗行为遭受损害迫切需要得到赔偿，但无法通过侵权救济、医疗保险等获得的情况下，国家通过补偿基金等模式予以及时补偿。
因为在现代风险社会，医疗损害已不再是医患双方当事人之间单纯的风险分配问题，而是整个社会所面临的共同风险，倘若由个体成员单独面对无疑有失公平，而国家作为保障个人生活安全义务的承担者，有义务在国民遭遇医疗风险时“挺身而出”。该补偿虽无需考虑医疗服务者的过失，但补偿范围应是医疗行为所致的、可避免的损害，而非医疗风险所致。
故无过失补偿制度本质上应属于国家承担的一种社会责任。
(三)完善医疗保障制度 我国现有的医疗保障体系具有一定的局限性，患者面对疾病所生之损害及费用的承受能力明显不足。笔者认为应建立和完善多层次医疗保障体系，针对不同人群、不同地区，采取不同的医疗保障形式，构建以全民医疗保障为基础、基本医疗保险制度为主体、补充医疗保险制度(公务员医疗补助、大病补充医疗保险、互助医疗基金、商业医疗保险、老年医疗保障)为延伸、医疗救助制度为托底的“四位一体”医疗保障体系。
多层次医疗保障体系中的每个层次都应有特定的覆盖对象、筹集资金标准以及该层次医疗保障制度建立的目标和职能。 总之，医疗损害赔偿补偿的分担应是多阶层赔偿和补偿体系相互协力，共同作用的有机体系。
在该体系建立初期，以侵权法填补损害功能为主要分担途径，随着社会经济的发展，这一分担体系也将随之改进，侵权法损害填补功能会逐渐减弱，医疗保障制度的损害分散功能将日益增强，但始终是各种制度相互配合，公平有效配置社会资源，使受害人获得更加公平、合理、有效的补偿。 注释:王泽鉴。
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