论精神损害的动态赔偿（上） 论精神损害的动态赔偿（上） 论精神损害的动态赔偿（上） 摘 要：精神损害赔偿的定量是司法实践和理论研究中素有争议的问题。本文从考查中国的已然法和典型案例入手，通过实证分析得出精神损害赔偿定量在中国成文法传统下存在的三个症结，包括：“精神损害赔偿”一语通用语义不确定：“精神损害赔偿”之诉中各方心态复杂，冲突不断；精神损害赔偿的技术简陋，忽视制度整合。“精神损害赔偿”一语应以中文的普遍语义界定，并引入其他语境下的含义，将其作扩大理解。对于“精神损害赔偿”之诉中各方当事人复杂心态则需要法律文化的渗透，是一项系统工程。本文着重从理论上研究了精神损害赔偿技术的革新，主张以现有的社会保障制度，商业保险制度和基金管理公司制度相互整合并挖掘它们潜在的司法价值进而将精神损害赔偿由加害人完全承担转向社会负担，建立精神损害动态赔偿模型。从传统债法理念的更新，本土法律文化的改良以及法律经济学三个方面，本文论证了精神损害动态赔偿模型的可行性和经济合理性。本文接着又从制度模型上设计了基金管理模式，社会保障模式以及商业保险模式，其中，以基金管理模式为设计的重点。最后，从应然法的角度设计精神损害动态赔偿模型仍然需要司法实践的证实和完善，但是，精神损害动态赔偿模型毕竟提供了一种有益的思路，即精神损害的最终抚平需要社会巨系统的耗散作用和人文关怀。
关键词：精神损害，精神损害赔偿定量，赔偿技术，精神损害动态赔偿，法律设计
引言- 一个本文结构上的说明
精神损害赔偿定量难是司法实践和理论研究中的热点和难点，以往关于精神损害赔偿定量研究的成果多拘泥于单纯的民法方法论，而缺乏多学科的综合研究；并且现有研究中许多问题的纠缠不清往往出于现存法律理念的局限和孤立研究的缺陷；其实，解决精神损害赔偿定量问题应该实证地分析现有法律制度中的瑕疵，寻根研底。本文第一章即指出精神损害赔偿定量难的症结所在，既而在第
二、三章找出解决该症结的法理基础，第四章从法律技术的角度设计了精神损害动态赔偿制度的模型，最后一章阐明了精神损害消泯的系统论设想和终极关怀的考虑。
1.精神损害赔偿定量难的司法现实与症结
1.1中国司法实践中精神损害赔偿制度的源起与现状
精神损害赔偿制度是伴随人权理念的阐扬和现代医学观念的变革而产生的，在世界范围内都是一个新生的制度。中国精神损害赔偿制度滥觞于《大清民律草案》，最初仅限于人身伤亡的精神损害赔偿，后经过民国时期才在形式上完备。[1]中间几经周折至二十世纪八十年代的《中华人民共和国民法通则》颁行后的相当长的一段时期，中国的精神损害赔偿制度还不为立法正式确认，但此间的法官造法却不同程度地酝酿了精神损害赔偿制度的诞生。二零零一年三月十日中华人民共和国最高人民法院出台并开始施行的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对日益增多的精神损害赔偿案件的审理提供了参酌的标准。至此，中国的精神损害赔偿制度已经不再或明或暗地存在于司法实践中，虽然它仅仅停留在司法解释的阶位上。当然，在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》颁行的前前后后的时间里，习惯法中默认的精神损害赔偿制度已经展示了法律的正义价值，对衡平社会利益，阐扬人权理念发挥了不可小视的作用。
之所以精神损害赔偿定量问题在长期的争议中很难有一个突破，一方面是由于精神损害赔偿本身的难确定性和难物化性以及中国成文法传统的阻却作用，而另一方面则是由于中国现存的干扰因素还相当复杂。其中，法律职业人的综合素质，特别是法官的审判技术，律师的办案技巧和强烈的正义感，立法机关的积极有效的立法活动，法学学者的突破性研究，法学教育工作者的广泛深入的普法活动等都是其中的人为因素。经济的深度发展，教育对法律整体的渗透，基础科学理论和工程技术的发展带来的侦查技术、鉴定技术和审判技术的变革，是精神损害赔偿定量中必不可少的社会连带因素。但是，这些因素还不是最直接的因素，解决精神损害赔偿定量的问题不可能单单依靠缓慢的社会渗透。在法律范畴内，给精神损害赔偿以掣肘之力的是三个日益显现的症结问题，下文将通过实证分析归结得出。当然，所有这些因素的综合作用才使得精神损害赔偿定量十分棘手。
由于法学研究和法律制度的载体都是自然语言而非人工语言，所以法学研究必然要受到所使用语言载体的限制；自然语言因为来自人类生活的经验积累和约定俗成，必然带有一定的灵活性和多变性，因而也就难免不确定性的存在，这必然地导致法律术语的含义在不同语境中的变化。但是，无论如何，作为抽象客观法律现象的语言本身都是同源的，只要用更确定的语汇明确其指代的客观实体，这种不确定性会大大减弱。在日常的中文语境中，“精神损害赔偿”的语义显得十分模糊，甚至与其混淆的语词还被广泛地使用。正是由于这种语义上的模糊，“精神损害赔偿”的性质和定量原则常常受到干扰，甚至导致许多根本性的差异。近年来，许多学者把“损害”、“精神损害”、以及“损害赔偿”作为单纯词或合成词加以语义分析，从抽象现实法律现象的角度出发给其确定含义，但分歧颇多。张新宝研究员和王增勤法官指出“精神损害”的定义是“侵权行为认可的，与财产损失、死亡、损害、社会评价降低等相并列的，侵权行为作用于受害的自然人的人身权（尤其是人格权）所导致的精神方面的不利的反常状况。” [4] 同时，他们又从外延上排除了某些精神损害的例外，力求避免概念上的模糊。但是，刘广
三、汤春乐先生在论及附带民事诉讼中的精神损害赔偿问题时，对“精神”和“损害”两个语素作了扩展式和比较式的解释，但最终还是策略地给出了两个方面的界定：“第一，精神损害是对人的生理或心理方面的损害。”“第二，精神损害是对公民和法人及其他权利主体的精神利益的损害，它是相对物质利益损害而言的无形的非财产损害。”[5] 两种观点都回避了“精神损害赔偿”的明确定义，但对“精神损害赔偿”语义的挖掘颇有见地。
除此以外，还有不同的学者持有不同的见解，而且差距不小。另外，“精神损害赔偿”一词在中文语境中有过而且仍然使用某些近似的词汇，进而更加重了语义的混乱。如某些行政部门和司法部门曾经或仍旧使用“死亡抚恤金”、“残疾抚恤金”、“安慰抚恤金”以及“安抚费”等词汇 .[6] 而在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中，还使用了“精神损害抚慰金”、“精神损害抚慰”等词汇，更使人容易产生概念上的模糊与混淆。“精神损害赔偿”一语的语义究竟如何界定，还要取决于自然语言的原始定义和法律技术上的需要，但无论如何，这种混乱状态不能再继续下去了。“精神损害赔偿”的语义架构直接关系到“精神损害赔偿”制度的架构，而关于“精神损害赔偿定量”的许多问题都纠缠于这一点，所以它是第一位的问题，是解决其他症结的先设条件。
在法官与当事人冲突的同时，法官之间自由心证的矛盾几乎具有莫大的讽刺意味。例如，在隋香案中，原审法院判决受害人仅能获陪3万元而再审中则增至数百万元。而有时与此案案情相近，审级相同的案件，法官的判决却迥然不同。在钱小涵诉屈臣氏日用品有限公司搜身纠纷案中[8]， 钱小涵因被怀疑偷盗商店物品而被强行搜身，且搜身行为极其恶劣，导致钱小涵人格尊严受到严重损害，遂向人民法院提起诉讼。一审法院判处被告赔偿25万元人民币，而二审法院却改判赔偿钱小涵精神损害赔偿金1万元人民币。同样的案情，两审的落差之大已然成了司法中的“冷幽默”，也给中国的民商审判带来了不少非议和责难。
从上述案例中“精神损害赔偿”数额的巨大落差的前后背景与实际案情分析可见，导致精神损害赔偿中各方心态复杂，冲突不断的原因既有当事人的恶性心态作祟，又有深刻的法律文化背景：“精神损害赔偿”制度的真谛不在于传统法制观念中的简单的“补偿”与“惩戒”，也不在于传统民法观念中财产的平衡状态，而深藏于现代民法中的社会本位转向下的公共利益的协调和利益均衡状态的维持，就是一个法律文化的宏观作用机制使然。这里，法律文化是指：“在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。”[9] 法律文化的作用虽然是宏观的，但对于个体的微观影响却相当强烈。法律文化潜移默化地左右着人的行为，而法律文化的观念层就决定了人们的微观行为的价值取向，使民事诉讼中各方在不同的心态下行为；同时由于法律文化的多元性和不同阶层对其理解的差别，中国法律文化本土资源中尚未形成一支关于精神损害赔偿的强劲主导文化，所以冲突便不可避免地产生了。然而，精神损害赔偿理念的不断匡正决不是一件一蹴而就的事，没有法制文化的长期积淀和几代法律职业人的努力是难见成效的。故尔本文虽通篇强调法律文化在精神损害赔偿定量中的巨大宏观作用，但并不对此做扩展讨论，只渗透于具体制度的架构之中。
另一方面，法官在追究责任人以及赔偿主体时，往往将侵权责任人与赔偿义务人等同，这无疑是对传统的归责原则和赔偿原则的因循，但在现代社会其造成的诸多不足就不可回避了，如责任人的赔偿能力明显不足（在没有个人破产制度的情况下），特别是低收入的自然人及经营维艰的法人及其他组织，他们对有形损害的赔偿都力不从心，更何谈无形的精神损害赔偿，其后果是执行困难，法官不敢判决较高的精神损害赔偿甚至架空精神损害赔偿制度。
但是，正当法官苦于精神损害赔偿定量难的时候，现有制度体系内早已内置的机制却被闲置。二十世纪末、二十一世纪初期的中国，法制建设已如火如荼，但许多制度包括社会保障制度，商事保险制度，基金管理公司制度，信托制度却作用单一，各行其是。其实，扩展制度功能以及整合制度体系，使之相互衔接相互作用，就足以解决精神损害赔偿定量标准化和稳定化的技术难题，缓解精神损害赔偿定量的窘境。
1.3 精神损害赔偿定量不确定的现实严重性
精神损害赔偿定量的不确定性将导致严重后果，甚至产生与其正面价值相当或有过之的负面影响。简单地说，其一，现实大量存在的荒唐的精神损害赔偿金额畸高畸低现象使法律失却了可预见性，进而导致人们共同法制信心的滑落和共同羞耻感的丧失；其二，精神损害赔偿定量技术的欠缺使该制度的光泽大减，法官造法的过分恣意将导致司法腐败和利益失衡，助长社会的马汰效应。因此，从精神损害赔偿定量问题入手完善该制度具有极强的现实社会意义。
2.“精神损害赔偿”法律上语义的重构
2.1 中文语境下的“精神损害赔偿”的语义分析
2.2英语语境下的相似词汇的语义引入
英语作为英美法系国家判例法的载体，其中的相似词汇的语义架构直接代表着该制度下的法律文化背景，对确定中文语境下的语义颇有裨益；同时对精神损害赔偿制度的自然法属性的阐扬意义深远。国内许多辞书，包括专业辞书在内，对英语语境下的“精神损害赔偿”采取了断章取义或扭曲法律术语本义的直译，实质上就是对“精神损害赔偿”制度的性质还不甚明了的表现。如关今华先生主编的《精神损害赔偿数额的确定与评算》一书的封面上就赫然印有Amount of Compensation for the Spiritual Damages的字样。这是很难从语义上解释通的。“Spiritual” 的英语语言原义是“of the spirit or the soul，often in a religious or moral aspect，as distinguished from the body”（关于精神的或者灵魂的，经常指宗教或者道德的方面，作为同肉体相分离的）或“of ，from，or concerned with the intellect，or what is often thought of as the better or higher part of the mind”（智力的，来源于智力的或者与智力有关的，经常被认作头脑中的更好或更高级的境界）[13] ，丝毫没有中文语义中的意义，更非英美法律中的精神损害赔偿制度。而damage（s）的复数形式即指 “in law ，money claimed or ordered paid as a recompense for injury or loss that is the fault of someone else”（在法律中，当事人请求的或法院判令给付的作为对因他人过错造成的伤害或损失的赔偿的金钱）[14] ，本身就含有“赔偿金”和“赔偿金额”的含义，所以“amount of compensation”是赘译。而有的辞书将“损害赔偿”译为 “Damages Compensation”（compensation for damages）[15]也是不妥当的。
英美法律中的“精神损害”采用的近似词汇是“shock”或者采用译法“mental injury”[16]，shock的原意是指“a sudden or violated disturbance of the mind，emotions，or sensibilities”（一个突然的或急剧的心理，情绪或感觉上的错乱）[17]，而英国法律中shock的范围几经判例的修正已很成型。因此，shock一词的法律含义即可以完全吸收到汉语语言中。英国法中侵权损害赔偿提起的原因之一就有nervous shock，它包括心理上的伤害和因心理伤害导致的身心损害等广泛含义，而且近年还有PTSD（post-traumatic stress disorder）导致的精神损害赔偿的判例（Alcock v. Chief Constable of South Yorkshire）[18].
2.3“精神损害赔偿”的法律语义重构
基于多国法律中的普遍语义架构，“精神损害赔偿”一语可以说包含更为广泛而且灵活的含义。从民法学的角度出发，本文试给出“精神损害赔偿”一语的定义如下：
定义一：“精神损害赔偿”系指任何因相对方行为导致的本人非物上无形或间接损害而由公权力确认及保障，由相对方及第三方分摊，向本人及本人的继承人视情形而定地进行的一次性或连续性的赔偿金估算与给付。这一语义架构即包含了原有的本源含义（包括中文及其它语言背景）也被赋予了严格的法律意义。有几个长期争论不休的问题可在该定义下得到缓解：
第一，“精神损害赔偿”的客体。针对什么样的客体被侵害人才能获得赔偿是一个随时间推移和医学发展而认识不断深化的问题。大陆法系在承嗣传统的成文法传统中力求用权利的细划使之标准化、类型化，并使之法典化。这是一个比较理想的状态。而英美法系虽然也有许多概念上的界定，但又过分依赖法官的自由心证，导致程序主义的过盛，不利于实体权利的维护。在大陆法系，许多精神损害赔偿的问题也是通过法官对法律的解释而完成的，实为一种注释法行为。但无论如何，精神损害赔偿的客体就应该是基于普遍语义的损害本身，赔偿金额的计算就应该是与“损害”相当的金额，同时兼顾“损益相抵”原则。“损害”的语义已由前文给出，但尤应指出的是“损害”应为“相对人的任何行为所致”，这时不问合法与否，只要有损害的发生就可能被列入精神损害赔偿的范围内或被视为赔偿客体。“事实上，损害是一个含义广泛的概念，其绝非仅限于民事责任的构成要件。基于合法权益的不可侵害性，无论何种原因造成主体的不利益，在法律上均应称之为损害”。[19]将赔偿客体界定为一个广泛意义上的损害是根植于精神损害赔偿的本源自然语义的。
第二，精神损害赔偿的义务人。在此问题上，国内外法学界没有太大争议，但这正是精神损害赔偿技术简陋的直接原因。定义中指出“由相对方及第三方分摊”，系指除加害人本人外，该赔偿可由加害人以外的第三人分摊赔偿，主要包括：
（1）被雇佣者的在履行职务时发生的侵害行为而导致的损害应由雇主与被雇者承担连带责任；
（2）无民事行为能力或限制民事行能力的行为人由监护人承担赔偿责任；
（3）商事组织介入分散责任，包括保险公司对加害人的责任险和受害人事前的人身伤害保险（至于精神损害赔偿的可保性可由保险公司精算确定，这一险种将会伴随精神损害赔偿制度的发展而发展）；
（4）商事基金介入分散责任，此系基金法人制度的扩展应用，虽然在操作上略有些成本投入，但不失为一种有效的赔偿技术。美国有些州
