根据《旅游法》第五十七条的规定，可将旅游服务合同定义为：旅行社与旅游者签订的由旅行社组织和安排旅游活动的合同。随着近年来旅游业的蓬勃发展，旅游纠纷也越来越多；旅游者以旅行社违约而致其精神损害为由，要求旅行社承担精神损害赔偿责任的案件也越来越多。在司法实务界，于此类案件，却有着不同的裁判结果。绝大部分法院支持了旅游者的违约精神损害赔偿之诉求，但部分案件却以违约责任中不包含精神损害赔偿为由，驳回了当事人的请求。案情大同小异，但判决结果却迥然不同，严重损害了人民法院的公信力。因此，我们必须对旅游服务合同违约责任中是否包含精神损害赔偿这一问题有一个清醒的认识。
传统民法理论认为，精神损害应于侵权之诉中得到救济，而违约责任中不应包括精神损害赔偿责任，因此在旅游服务合同违约责任中也不能支持原告精神损害赔偿的诉求。但也有学者提出反对观点，认为应当在旅游合同中支持违约精神损害赔偿。①笔者认为，精神损害赔偿不能以违约为由而向法院提出诉求，即使是旅游服务合同，旅游者也不能以违约为由要求旅行社承担精神损害赔偿责任。
一、精神利益损失的救济并不以违约精神损害赔偿为必要
许多学者认为，旅游服务合同中，旅游者以精神利益的享受为目的，合同的标的就是精神利益，因此，在旅行社违约时，应当支持旅游者的违约精神损害赔偿请求之诉。②前述观点认为，旅游服务合同的标的是精神产品，旅游者进行旅游消费的目的就是满足精神需求，具体而言就是获得快乐和享受；因此，旅行社违约给旅游者带来的直接损害就是精神利益损害，因此，应该支持旅游合同中的违约精神损害赔偿。
从逻辑上看，上述观点至少有两个错误：一是并非发生精神损害就必须得到赔偿；二是发生精神损害并不以违约责任进行救济为必要。因此，在旅游服务合同中，尽管旅游者确实因为旅行社的违约行为而产生了精神上的损害，但不意味着法院应当支持违约精神损害赔偿的诉讼请求。
旅游服务合同中，旅行社因违约而导致旅游者所发生的精神损害，其救济途径并不以违约损害赔偿责任为必要。首先，精神损害本就无法以金钱衡量。精神损害本质上是受害人的主观感受，与受害人道德财产减少并无任何关系；所以传统民法理论将精神损害定义为非财产损害，从而与财产损害相区别，说明其不能像财产损害那样用金钱来衡量损害的存在和范围。③之所以用金钱补偿来救济精神损害，只是为了安慰受害人受伤的心灵，并不是填补损害。除了金钱赔偿之外，尚有赔礼道歉、回复名誉等责任承担方式来救济受害人的精神损害。其次，即使是用金钱补偿的方式救济精神损害，也并非局限于违约责任中不可。传统民法理论就将精神损害赔偿责任归类于侵权责任中④，而司法实践中精神损害赔偿的依据也基本建构在侵权责任上的，因此，旅游服务合同中，旅游者因旅行社之违约行为所受精神损害的事实并不能证明该损害必须以违约责任为由要求损害赔偿。
二、实然层面之法律规定否定了旅游合同中的违约精神损害赔偿
按前文所述，精神损害赔偿以法律明文规定为限，但我国并无相关规定。新近出台的《旅游法》中未明确规定精神损害赔偿，可推定立法者对此持否定态度；《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条明文规定：旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。这说明在司法实践中，旅游合同中的精神损害赔偿已被归入侵权责任范畴。
扩大到一般法上，我国关于精神损害赔偿的范围究竟是如何限定的呢？《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。学界虽然将这里的“损失”解释为包括精神损害，但认为该规定“属于侵权责任的规则”；⑤第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。”这里的“损失”解释究竟只是指财产损害，还是也包括精神损害？学界存在对立的两种理解。⑥笔者赞同财产损害说，我国《合同法》是一部关于财产关系的法律，并不涉及精神利益。
综上分析可知，我国并不支持旅游合同中的违约精神损害赔偿。
三、应然层面的法也不能支持旅游合同中的违约精神损害赔偿
（一）人格商品化
人格并不是商品，不能用金钱来衡量人格。金钱无法完全弥补精神上的损害，但是我们可以用金钱来慰抚当事人的精神损害，这也是精神损害赔偿的根本价值所在。但是我们还是要将人格从商品或者金钱中独立出来，它不是商品，不能被放置于商品交换中。不能在利用物质补偿来慰抚当事人精神上的痛苦的同时，在客观上造成一种精神与物质的等价交换。于是，在必须对受害人进行救济而又要兼顾人格无价的矛盾中，我们在侵权法中设置了一个较为狭小的领域来对精神损害进行赔偿。但若将精神损害赔偿从这个领域中解脱出来，适用于几乎涉及人们日常生活方方面面的合同法领域，将精神损害赔偿推而广之，不免有将人格商品化之嫌。 （二）精神损害赔偿被滥用
有学者认为：关于对此持否定观点的学者所提出在实务中合同当事人难以预见对方精神损害，且难以举证证明和计算精神损失等操作问题，是不必担心的。在合同中尤其是在服务合同中，当事人完全可以也应当预见到对方当事人的精神损害；有关证明和计算的问题完全可以参考侵权法的相关规定。因此，不可以此来否认违约精神损害赔偿的可行性。⑦
但笔者以为，上述观点欠妥。其一、尽管在少数服务合同中，一方当人可以根据事实预见到对方当事人的精神损害，但推而广之，在其它诸如买卖合同、货物运输合同、建设工程合同等有名或无名合同中，当事人还是无法预见到对方当事人的精神损害的。
其二，在侵权法中，精神损害必须要达到严重的程度才能给予金钱赔偿；其次则是因他人侵权行为而致使具有纪念意义的物品永久性灭失或毁损的，受害人可以要求精神损害赔偿。在实务操作中，后种情形易于判断；但对于前种情形，如何认定当事人是否受到了精神损害，所受损害是否达到了严重的程度以及赔偿的计算标准等都无明文规定，这在很大程度上都是依赖于法官的自由裁量权。鉴于我国法官素质整体水平仍不是太高的现状，一旦将精神损害的覆盖面扩大，将导致精神损害赔偿被滥用，无法真正起到保护和救济当事人权益的作用。故，将违约精神损害的判断与计算标准寄希望于侵权法中本来就不完善的制度并不可取。
其三，上述问题都是基于精神损害的特殊性而产生，所以在侵权法上支持精神损害赔偿同样会遇到上述问题。但是我国已相继出台了一系列相关司法解释来加以规制。再者，在侵权法领域所引起的消极后果譬如司法裁量权的滥用是现有阶段所无法避免的，然而，基于此而将精神损害赔偿推而广之的做法显然是不可取的；正是因为侵权法中客观存在弊端，所以在合同法中亦会产生该弊端就可以忽视的论证逻辑更是不正确的。
（三）致使选择条款被废
这一规定款赋予了当事人在违约责任和侵权责任竞合时的选择权。根据本条规定，精神上受到严重损害的当事人可以依据侵权法提起侵权之诉，故而没有必要重新改变立法，以合同法进行救济。再者，因违约行为致使他人在精神上受到严重损害，这一行为本身就符合侵权行为的构成要件；如果在合同法中明确规定此种情形须依合同法提起违约损害赔偿请求，上述选择条款便失去了存在的意义。
当事人以违约为由要求精神损害赔偿显然较以侵权为由更为简便。若明确肯定在违约之精神损害赔偿的合法性，在司法实践中必然出现受害人均选择追究违约责任而无人选择追究侵权责任的结果，如此，本条之规定则是一纸空文。
四、结语
权利救济和行为自由总是存在着一种相互制约，此消彼长的关系。扩大权利救济的范围必然将导致行为自由领域的被压缩；反之，扩大行为自由的领域，又必将压缩权利救济的范围。每一个民事主体都希望能扩大自己的行为自由空间，并且不希望别人的行为到侵害自己的权利，却在很多时候侵害到了别人的权利。从整个社会的实质正义上说，并不是权利救济的范围越广越好，也并非是行为自由的范围越大越好，必须在这此消彼长的二者中寻找到一种平衡。
在旅游合同中，以违约责任中适用精神损害赔偿，用以最大限度地救济在合同关系中受害的一方当事人。这也是许多学者认为应该在旅游合同中适用违约精神损害赔偿，以更好的保障旅游者的权利。但是，仅仅一方权利维护并不是真正的公平正义，我们不能忽视另一方当事人行为自由等合法权益的保护。合同法和侵权法分别设立了不同的制度来追究当事人的违约责任和侵权责任，这两种制度是以不同的方式对不同权益的救济，并在此过程中合理分配当事人之间的利益，以期达到权利救济与行为自由的平衡。盲目地以违约责任制度救济本属于侵权法救济的精神损害，这无疑是行不通的。
