【论文摘要】：《草案》第三十四条规定：“造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”该规定扩大了精神损害赔偿范围，确立国家赔偿中精神损害金钱赔付方式。
但规定模糊，计算标准不明确，欠缺操作性。立足于我国的立法及现实状况，本文认为将精神损害赔偿金标准定位为抚慰性标准，同时立法应明确具体量化标准规则，赔偿金额计算的具体量化规则的制定应受法治原则、平等原则拘束，或由全国人大常委会以法律解释的方式予以明确。
【论文关键词】：国家精神 损害赔偿 赔偿金标准 抚慰金 赔偿金计算
（一）引言 十一届全国人大常委会第五次会议初次审议了《中华人民共和国国家赔偿法修改草案》（以下简称为《草案》），《草案》及其说明在中国人大网公布向社会公开征集意见。引人关注的是，各界长期呼吁的国家精神损害赔偿的金钱赔偿方式已写入《草案》第三十四条，规定如下：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。
”面临的问题是，精神抚慰赔偿金究竟如何量化。《草案》第三十四条并未规定更为详细的量化或者操作规则，这样就存在很大的不确定性，国家精神损害赔偿实施可能陷入无序的境况，进而危及法律的权威与公正。
为此，本文围绕《草案》第三十四条的有关精神损害赔偿如何量化有关问题作出反思并提出完善建议。
（二）立法创新：《草案》首次明确规定精神损害赔偿金不同的国家之间的制度发展并非完全的同步，但是多数国家行政赔偿发展均有一个从否定到肯定的漫长过程。（皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释义》（修订本），中国法制出版社1996年版，第25-28页。
）素有“国家赔偿法之母”之称的法国，最早于1873年2月8日在布朗戈案例判决中将国家赔偿制度作为一种独立的赔偿制度确立以来，多数国家在20世纪中叶确立自己的国家赔偿制度。我国国家赔偿法的最终建立经历了漫长的历程。
1954年《宪法》第九十七条明确规定：“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”之后，1975年第二部宪法、 1978年第三部宪法虽然取消了此国家赔偿条款，但1982年第四部宪法，即现行宪法又恢复了该条款，并将侵权赔偿者由“国家机关工作人员”扩大到“国家机关和国家工作人员”。
1986年在《民法通则》中规定了有关国家赔偿的问题，其第一百二十一条规定，“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。直至1994年《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）才出台，首次将国家赔偿作为一种制度确立下来。
尽管国家赔偿法中将精神损害赔偿金纳入其中也是各国国家赔偿制度发展趋势。但直到1964年最高行政法院在公共行政部长诉Letisserand家属案件中，才开始判决赔偿死者近亲感情上的损害，自此以后，行政主体对包括物质损害和全部精神损害在内的一切损害，负赔偿责任。
有观点认为，现行《国家赔偿法》已将精神损害赔偿纳入其中，依据是第三十条“造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”当然，理论上对名誉权和荣誉权的损害在性质上是否属于精神损害范围，尚存争议。
①《国家赔偿法》并未规定精神损害的金钱赔偿金，受害人并不能如民事赔偿案件一样要求赔偿义务主体支付精神损害赔偿金。②近年来出现了陕西麻旦旦处女嫖娼案这类典型案件。
③随着社会对精神损害赔偿金的呼声越来越高，近年来我国国家赔偿精神损害赔偿理论研究日臻成熟。④时至今日，我们欣喜地见到已将精神损害赔偿金写入《草案》。
《草案》第三十四条规定的精神抚慰金，在两方面作出创新：一是扩大了精神损害赔偿范围，可对名誉权、荣誉权之外的精神损害赔偿予以赔偿；二是创设了精神损害赔偿中的金钱赔付方式。当然也有学者认为，现行国家赔偿法第二十七条规定的死亡赔偿金即属于精神损害赔偿金的金钱支付方式，这种观点值得商榷。
“损害赔偿金”如何来进一步量化并实现，应采行何种具体的量化途径、方法学界对此探讨不多。⑤因此，本文中将作为新的问题予以关注。
（三）立法缺失：《草案》未明确精神赔偿金的标准1．关于精神赔偿金的一般标准国家精神损害赔偿金的一般标准，系国家针对行政权或者司法权致使公民精神损害支付赔偿金的标准，标准的高低直接决定了对受害人的救济程度以及国家赔偿制度的社会效益。理论上有三种不同的赔偿标准，即惩罚性标准、补偿性标准、抚慰性标准。
惩罚性标准是指赔偿义务机关不但要承担受害人的损失，同时要因侵权行为而承担惩罚性的费用。如在美国的亚拉巴马州，对死亡损害规定了惩罚性赔偿。
补偿性标准是指赔偿义务机关向受害人支付的赔偿额以能够弥补受害人所遭受的实际损失相当。例如美国联邦行政赔偿采用的补偿性标准。
抚慰性标准是赔偿义务机关不能对受害人的实际损害给予完全充分的救济，只在一定范围内对受害人给予一定的赔偿，立法奉行何种赔偿标准乃考虑国家的经济偿付能力、法治发展状况等因素来决断。《草案》第三十四条所谓“相应的精神损害抚慰金”，其所确立的精神损害赔偿金一般标准是什么，讳莫如深。
结合我国的立法及现实状况，本文认为我国精神损害赔偿金一般标准宜定为抚慰性标准，主要理由是：
（1）多我国现实考虑，国家赔偿制度建立时间不长，精神损害赔偿方面，尚属首次纳入法律草案，标准定得太高政府无法承受。况且，人们对赔偿金额的合理期待也应符合社会的一般价值取向，与我国社会的经济发展水平相适应。
我国政府财政能力虽然已有大幅提升，但是我国人口基数大，各地财政存在较大差异，在实施精神赔偿金的初期不宜将标准定得太高。
（2）抚慰性标准符合立法意图。1995年《中华人民共和国国家赔偿法（草案）》说明中指出：“国家赔偿的标准和方式，是根据以下原则确定的：第一，要使受害人受到的损失能够得到适当的弥补。
第二，考虑国家的经济和财力能够负担的状况。第三，便于计算，简便易行”，“适当弥补”，而非“实际弥补”，表明我国国家赔偿所采用的一般标准是抚慰性标准。
立法当初作出此种选择主要是基于我国当时经济发展水平和国家财政能力负担的考虑⑥。 此次修改《草案》并未对人身权方面的赔偿标准赔偿标准改动，也就暗含了新的赔偿类型（精神赔偿损害）标准应采行与原来一致的标准。
而《草案》第三十四条使用“精神抚慰金”这样的表述，从字义上也表明起草者的意将精神损害标准定位为抚慰性标准。
（3）从实践量化及操作便利角度看，目前宜采用抚慰性标准。因为精神损害的性质决定了，精神损害是无法用金钱精确计量，补偿性标准就不宜适用。
草案三十四条将金钱赔偿金适于于“严重后果”范围，理论上虽未排除适用惩罚性标准，但采取惩罚性标准的条件并不现实。2．精神赔偿金的具体量化标准精神赔偿金的具体量化标准是指精神损害金的赔偿标准及计算方法。
《草案》第三十四条规定，致人精神损害，造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。“相应的精神损害抚慰金”中的“相应”应作何解释，具体量化标准不确定。
（1）选择公法规范还是私法规范 此前，不少学者主张精神损害赔偿金具体量化的标准应选择适用民事赔偿方式，在其提出的《国家赔偿法修改建议稿》中建议，“侵犯公民合法权益造成精神损害的，受害人有权要求精神损害抚慰金。精神抚慰金的标准，依照民事赔偿有关规定”。
此次修改《说明》有采纳此观点的倾向，《说明》指出：“考虑到现实中这类情况非常复杂，法律难以对精神损害的赔偿标准作出统一规定，交由最高人民法院根据审判实践中出现的具体问题，作出具体应用的解释。”在此，存在两个问题，一是否需要制定统一的量化标准？两是量化标准是由立法来规定还是交由司法解释？下面，先分析第一个问题。
公法规范强调的是法定性，有一个相对统
一、硬性的量化标准；私法规范则给予当事人更大的意定空间，一般不制定统一的标准。因此，是否需要制定统一的量化标准，实际上就是立法者在国家的赔偿标准问题上是选择公法规范还是私法规范问题。
国家赔偿是国家责任的一种体现，赔偿金钱由国家统一支付，具有公法性质，不可否认，精神赔偿具有难以确定的特点，立法者很难将精神赔偿标准作公式化的计算，具体的规定可能并不科学，但是完全奉行根据个案的差异在实际运作中来决断赔偿数额，已完全违背了公法原则，其弊大于利。
（2）国家赔偿应受法治原则约束。这是主张选择公法规范的一个重要理由。
这也是与作为私法的民事赔偿的最大区别。国家赔偿受法治原则拘束要求赔偿额计算的量化规则应受其约束。
法治的基本要求是限制权力和控制权力。立法中的法治原则大体上应包含两个方面：一方面是对立法者本身的限制，即立法者应遵守宪法和立法法等法律规范(包括权限和程序)，接受其约束；另一方面还应在所立之法中明示对各种权力行使的约束，应力所能及地将法律明确化，尽量避免权力的运行中缺少依据而失去控制。
因为任何国家权力（包括立法），都是以追求确定性为目标。一般来说，法治对解释非常谨慎态度，这意味着任何人都不能随便挑战法律的权威，做到坚持司法克制主义。
因而，国家赔偿的赔偿标准应与国家赔偿的主体、要件、范围、程序一样，国家精神赔偿的计算标准均应由法律确定，仅在法律规定的范围之内，才存在赔偿责任，并承担相应责任，赔偿机关或者当事人也只有在法定范围内才可享有选择的余地。如在具体个案赔偿中，将赔偿额的计算完全交由赔偿机关工作人员或法官自由裁量来裁判，这种权力未能受到任何约束，必将滥用。
（3）国家赔偿应受宪法平等原则约束。平等权与自由权及财产权，是并列为法治国家所保障的人民三大基本权利。
我国《宪法》第三十三条规定，凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。
平等原则也是我国宪法的基本原则。赔偿金的赔付在以下方面应受平等原则的约束：一是，立法应制定统一的量化标准，同等情形不应区别对待；二是指行政机关、司法机关适用法律时，应严格遵守法律规定的计算标准，通过赔偿金额计算的平等，来保证赔偿结果平等实现。
综合以上考虑，从世界各国的经验来看，除了英美国家，大部分国家基于将精神损害赔偿明确化、平等化的考虑，减少或降低法官的自由裁量的任意性和主观性，采取酌定赔偿原则、比例赔偿原则、标准赔偿原则、固定赔偿原则、限额赔偿原则等方式来确定赔偿标准。体现了立法尽量避免在精神赔偿金方面非确定化而造成不平等的结果之的目的，保证法律的公正性和严肃性。
[11]我国民事精神损害赔偿金的现实状况揭示了这一问题的严重性。《中华人民共和国民法通则》未规定精神损害赔偿计算标准，由最高人民法院结合审判实践经验，在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对有关问题作如下解释。
然而，该司法解释也未提供详细的量化标准，只是在其第十条中规定了确定民事精神损害的赔偿数额的六大因素。地方人大相继立法，立法出现不同的结果，如广东人大制定的地方性法规中，将消费者权益受到侵害要求精神损害赔偿的起点规定为人民币五万元以上。
而上海高院的规定则相反，赔偿精神损害的最高数额不得超过人民币五万元。由于我国民事诉讼也未实行判例制度，因此关于精神损害赔偿方面判决必须出现难以控制的混乱，各地法院认识不一，有时在同一法院内部，因各承办法官有不同的理解，从而所作判决结果也相差甚远，使人们对司法的公正式性产生怀疑。
作为公法性质的国家赔偿金的赔付，立法明确规定其具体的赔偿标准，才能避免民事赔偿赔偿出现的不平等情形，符合国家赔偿的平等原则。虽然在计算标准方面，绝对排除私法的适用，不符合规律，在这个方面，应本着有利于受害人的原则，选择适用私法规范。
本着有利于受害人的原则，选择适用私法规范。[12]从以上分析来看，若精神损害赔偿金标准问题不解决好，公民赔偿权益将无法有效兑现，权益很难得到有效保障。
（四）司法困境：司法解释不能弥补立法之缺憾能否通过司法解释来弥补立法不明确的缺憾，需要结合我国现行的国家赔偿制度及法律解释制度来分析。笔者认为，《草案》说明将赔偿金具体适用交由最高人民法院司法解释的做法，可能遇到以下几方面的质疑：
（1）首先，司法解释无法解决各种解释的冲突。《立法法》第四十二条规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。
但是《说明》并未采用立法解释的方法，而是通过司法解释来明确精神赔偿金的标准。这种做法在现有的法解释体制中，并不适合于我国现行的国家赔偿制度。
因为国务院、最高人民检察院甚至地方有权立法权关，均有权作相关解释，各种解释必将冲突丛生，给国家赔偿运用带来了不必要的麻烦。
（2）最高人民法院的司法解释仅适用于审判过程。根据《中华人民共和国人民法院组织法》第三十三条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”。
根据《国家赔偿法》第九条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法
第三条、第四条规定的情形之一的，应当给予赔偿”。这表明我国的国家赔偿机关有一个先行赔偿程序，并非所有的赔偿案件均要进入法院阶段，未进入诉讼之中的赔偿案件，必然不受司法解释的限制。
这里可能有两种情形出现，一种情形是行政机关或者其它机关（如检察机关）与受害公民进行利益博弈，将赔偿标准提升来规避司法的审查。另一情形是受侵害公民迫于赔偿机关的压力（如为了能从赔偿机关手中快捷得到赔偿金），屈从于低额的精神赔偿金而放弃司法救济，上述问题反映了制度设置的不合理。
（3）最高人民法院自身就是司法赔偿中的赔偿主体之一，由其自身来进行司法解释已经违背了法理上的正当性；再者，从解释方法上讲，最高人民法院若仿照民事精神赔偿的做法，只是对民事精神损害赔偿的影响因素作些界定，交由地方立法或者法官来行使裁量权，可能造成赔偿结果显失公平的结果，违背了法治原则、平等原则。
（五）立法选择：精神损害赔偿金标准立法问题1．立法模式的选择。由国务院、最高人民法院、最高人民检察院等联合解释可行性同样值得怀疑。
根据我国的现行体制，笔者以为，在立法适度控制是非常必要的措施。假使法律不明示精神赔偿标准，也应由全国人大常委会来解释赔偿标准，更为妥当。
2．立法技巧与策略问题。大部分国家在国家精神损害赔偿的立法相比保守，一般也采取相当的控制措施赔偿标准。
英国采取标准化的固定赔偿标准估算金额，美国、瑞典、捷克实行最高限额赔偿方法，秘鲁、丹麦则分别采取医疗费比例赔偿方法和日标准赔偿方法等。我国并不实行判例制度，由法律（或者立法解释）统一标准显得异常重要，具体策略可以是，由立法应对赔偿具体数额设一个幅度，确定最低限额和最高限额，在这个幅度范围内由法官或者赔偿机关结合个案的差异来酌定具体的赔偿金额；也可借鉴秘鲁等国采取医疗费比例赔偿等经验，我国的精神赔偿计算标准可参照我国人身权、财产权赔偿标准标准来按相应比例支付，减化立法的难度，有一定的科学依据，也易操作。
3．个案衡量问题。应列举考量“个案差异”的因素，体现个案酌情处断原则。
这方面应选择性参照我国民事精神赔偿的做法。考虑以下因素可包括：侵权机关的过错程度；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为的后果；请求人所在地平均生活水平等等。
不应过多考虑受害人的身份、收入、社会地位、职业侵权行为的具体情节、给受害人造成的精神损害的后果；地方立法不平等对待的情形应受到限制；区别对待应严格限制合理差别范围之内，如受诉法院所在地平均生活水平。 注释： ①现行《国家赔偿法》规定是否属于精神损害赔偿范畴一种反对意见是：恢复名誉、赔礼道歉，而无财产性内容，不具有经济补偿性质，属于一种非财产责任。
即使认为侵犯名誉权、荣誉权的责任为消除影响害人赔礼道歉能够起到某种程度的精神慰藉作用，也不能就此认为上述三种方式属于精神损害赔偿的范畴。马怀德.国家赔偿问题研究[M].北京:法律出版社，2006:第274页.）②残疾赔偿金、死亡赔偿金是否具有精神损害赔偿金的性质，值得商榷。
从《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中看出，其第第九条 精神损害抚慰金包括以下方式：
（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；
（二）致人死亡的，为死亡赔偿金。残疾赔偿金、死亡赔偿金看作为精神损害赔偿金。再结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第
二
十
八、二十九条，残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算方式与《国家赔偿法》的计算方式大致相同。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，该《解释》规定了精神损害赔偿金、残疾赔偿金、死亡赔偿金属于不同的赔偿费用项目，受害人或其近亲属在请求赔偿残疾赔偿金、死亡赔偿金以外，还可以请求赔偿精神损害赔偿金。
可见，这里又区分了精神损害赔偿赔偿与前两者之间的区别。两者关系的复杂性，修改的国家赔偿法如何运用必须给予明确说明。
③这些案件包括：麻旦旦等案件，《人大常委会将首次审议国家赔偿法修正案草案》的案情链接部分，新华网2008-10-20④据统计，自2000年至2008年，在中国期刊网（CNKI）中以研究“国家精神损害赔偿”为题目的论文就有74篇，此外还有多篇硕士论文。⑤现有的关于精神损害赔偿方面的研究成果精神损害赔偿的范围、方式等问题探讨。
参见胡锦光主编：《中国十大行政法案例评析》，法律出版社2005年版，第281页。余凌云：<警察行政权力的规范与救济—警察行政法若干前沿性问题的研究>，中国人民大学出版社2002年版。
认为国家赔偿完全可以参照民事精神损害赔偿的规定的观点，参见马怀德：《完善国家赔偿立法基本问题研究》北京大学出版社，2008年版，第315页。⑥也观点认为，财产的是直接损失标准，人身权采取的是抚慰性标准，由于草案立法仅对人身权侵犯规定了精神损害。
参考文献：全国人大常委会（十一届全国人大常委会第五次会议初次审议）：《国家赔偿法修正案草案》，来源于http://www.npc.gov.cn/ 王名扬：《 法国行政国》，中国政法大学出版社1988年版，第713，718页 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第775页。 姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2005年版，第691页。
马怀德主编：《完善国家赔偿立法基本问题研究》，北京大学出版社，2008，第319页。 马怀德主编：《完善国家赔偿立法基本问题研究》，北京大学出版社，2008，第315页。
全国人大常委会：《中华人民共和国国家赔偿法修正案(草案)》的说明，来源于http://www.npc.gov.cn/[李步云、汪永清主编:《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第56-57页。 陈金钊：《法治反对解释的原则》，载于《法律科学》2007年第3期。
陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第671页。[11][参见刘保香：《精神损害赔偿若干问题研究》，万方数据资源系统，http://www.wanfangdata.com.cn/，2003 年 11 月 1 日。
[12]高家伟著：《国家赔偿法》，商务印书馆2011年版，第268页。
