非婚性行为损害的赔偿问题 非婚性行为损害的赔偿问题 非婚性行为损害的赔偿问题
一、问题成因
非婚性行为是指发生在没有合法婚姻关系的当事人之间的性行为，包括男女之间的婚外性行为和发生在同性恋者之间的性行为。非婚性行为损害是指那些由非婚性行为引起或造成的人身财产损害，属性事“后遗症”。
非婚性行为损害赔偿则指由非婚性行为损害而引发的财产赔偿。应当说，非婚性行为损害赔偿纠纷与诉讼的出现并非偶然，而是我国社会发展和法治进步的历史必然。根据社会学和法学的一般原理对相关现象与问题进行考察剖析后不难发现，主要是以下因素促使非婚性行为损害问题与诉讼生成：
（一）非婚同居行为剧增。改革开放以来，由于种种原因，我国公民的性意识、性观念、性行为和性生活方式已发生了很大的变化，婚前同居、婚外同居现象的剧增便是重要的表现。在开放的时代背景里和生活方式发生了重大变迁的社会环境中，非婚性行为大量出现，性行为损害问题也就无法回避。
（二）性行为损害趋于严重及其利害关系扩大。性行为对当事人造成的损害，主要表现为身心健康上的损害，如导致怀孕而实施人工流产、引产对女方身心健康造成的损害及引发不孕不育等后遗症、性交过程中发生性窒息死亡、传染性病等。与正常的性行为损害相比，日益增多的性乱、**嫖娼和同性恋行为还会使性行为损害后果趋于严重，甚至危及当事人的生命。
（三）公民权利意识的增强与提高。法治进步催醒和强化了我国公民的法律权利意识，社会发展在刺激权利需求的同时，也提升了公民识别与主张权利的能力。权利主张范围的逐渐扩大、权利主张的日趋细化和权利保护要求的升级，是我国公民权利意识日益浓厚与不断强化的重要表现。非婚性行为损害纠纷的增多和赔偿诉讼的生成，从一个侧面反映了我国公民权利观的质变：当事人的权利主张已触及了民事司法中的深层次问题，如司法理性和道德法律问题分离的必要性与重要性等；权利主张对民事司法的精确性提出了更高的要求，如非法行为的界定与合法权益的保护的离析与区分，等等。
（四）传统纠纷解决办法具有局限性。众所周知，当事人私下协商或调解等传统方法受制于自愿原则和利益因素，在解决非婚性行为损害赔偿问题上具有很大的局限性，这是迫使当事人公开纠纷或借助诉讼手段的一个重要原因。另一方面，性损害结果成因的复杂性、对非婚性行为“一边倒”的道德评价及相关法律调整的模糊或缺陷，在客观上都增大了通过传统机制解决非婚性行为损害赔偿问题的难度。在涉及非婚性行为损害赔偿问题上，以行为的道德评价或片面法律评价抑制当事人权利主张的现象在现实中也非常普遍，其中的复杂道德法律问题只有通过理性的司法才能正确离析。这说明此类纠纷解决机制的专业化要求程度已越来越高，司法介入的必要性与意义已日益突出。此外，性行为损害本身的隐私特性及泄露后可能对特定当事人造成的无法预料的负面影响与损害，有时成为一方当事人对另一方进行要挟、抵制权利主张或索要非法利益的不当手段，并成为非诉讼机制中影响充分保护受损害一方当事人的合法权益的难以逾越的巨大障碍。这一障碍，惟有通过现代司法手段方可搬移。
二、可诉性分析
非婚性行为损害及相关损害后果的出现，客观上是由双方或各方当事人的性行为造成的。依一般民法原理，有损害就有归责的必要。换言之，必须在法理法律上找到损害的具体承担者。笔者认为，非婚性行为损害赔偿纠纷的可诉性是不容置疑的。法院受理此类案件不仅必要，而且具有充分的法理法律依据：
（一）非婚性行为损害属于人身损害范畴。应当说，性行为损害是一种最常见的人身损害之一，而人身损害赔偿诉讼历来属于法院的主管事项。允许对非婚性行为损害提起赔偿诉讼，是尊重与保护公民生命健康权和其他人身权利的现实需要。非婚性行为的增多、性对象的复杂化、性行为形式的异化、人们对非婚性行为的宽容、法治社会中行为自由度的扩展等等，都可能加剧损害的发生。性行为损害的多样化、损害结果的严重程度增大和损害体现的巨大经济利益损失等，使对非婚性行为损害进行民事法律调整的必要性越来越大。性行为可能产生的人身损害事实及相关损害结果，是特定当事人追究对方民事赔偿责任的客观基础。允许当事人提起赔偿诉讼，是法律正视和承认性行为人身损害客观存在之表现。对非婚性行为损害进行民事归责，既是社会公德与国家法律的要求，也是保护公民人身权益之必需。
（二）非婚性行为损害赔偿符合民法原理和诉的理论。从性质上分析，非婚性行为具有道德法律上的双重属性，这就决定了人们不能仅从道德角度审视和解读非婚性行为及其损害问题，而还要注重对非婚性行为损害的法律分析。从民法理论上看，由非婚性行为损害而引发的财产关系，本质上属于民事法律关系的范畴。按照民事法律关系的原理，非婚性行为损害赔偿属于债的关系完全在民法的调整范围之内。从债的理论上看，合法行为与非法行为都可能导致债的产生；从法律精神上看，支持当事人的权利主张并非对非婚性行为的保护或肯定，非婚性行为损害赔偿之债是基于法律对公民人身权的强制保护而产生的。可见，现实中以婚外性行为的非法性或不正当性否决特定当事人的权利请求，是缺乏法理法律依据的。
（三）非婚性行为损害赔偿符合民事责任归责原理。首先，性损害是否存在是可以通过一定事实认定的。按照民事责任的构成要件的要求，承担民事损害赔偿责任的重要前提是有损害的事实或出现损害后果，现有的医学、科学手段足以判定损害是否存在；其次，从归责技术层面上分析，非婚性行为损害赔偿责任的确定既有一般民事责任归责原理的支持，也有特殊民事赔偿责任归责原理的支持；再次，损害结果与性行为之间是否具有因果关系也是可以通过对相关案件事实的分析加以确定的。借助因果关系的原理，可以深入分析导致损害结果出现的各种原因，并进一步区分性行为损害发生的主要原因、次要原因、直接原因与间接原因，为科学而合理确定民事责任及其担责打下基础；最后，当事人对损害的发生是否有主观过错也是可以进行法理分析和认定的。性行为损害的发生只有可能性而没有必然性，在通常情形下，当事人是可以借助各种有效方法或手段防止性行为损害结果发生或扩大的。当事人对性行为损害的发生是否具有过错，完全可以通过对特定事实的分析获得正确的结论。
尽管非婚性行为损害纠纷具有无可辩驳的可诉性，但由于受制于传统的性观念、性隐私的利害关系和各种情感因素，非婚性行为损害赔偿诉讼在相当长时期内不会在我国大量出现。但是，非婚性行为损害赔偿纠纷处理的复杂性与高难度特点决定了只有高度重视方能在司法时从容应对。
三、特别司法视角
与一般人身损害赔偿诉讼相比，非婚性行为损害赔偿诉讼至少具有如下几方面的特殊性：其一，损害的发生，一般是处于当事人自愿的状态下，而且当事人对损害的发生往往是可以预见和采取相应措施预防的；其二，损害的产生原因具有复杂性，损害结果大多由性行为间接造成；其三，道德问题与法律问题交织，纠纷处理难度大；其四，当事人举证和法院认证查证困难。在非婚性行为损害诉讼中，当事人的起诉与权利主张需要很多相关证据的支持，而这些证据的取得与证明却非常困难。由于性行为的私密性强和证据保存难，法院往往也难以认证查证。在进行归责和确定具体民事责任时，不能不考虑这些特殊因素。否则，便可有失公正。法院在处理此类纠纷时，在遵从一般民法原理及民事法律规定的基础上，重要的是更新司法观念，根据现代法治理念从特别视角准确解读相关法律规定及其精神实质：
（一）消除歧视意识，确保司法理性。消除歧视观念与意识，确保司法理性，是非婚性行为损害赔偿案件获得正确与合理处理的前提。民事司法要避免将对非法性行为的法律制裁与保护特定当事人的合法权益对立起来；避免和杜绝以道德评判取代法律裁判，正确认定特定非婚性行为的法律性质，保证民事责任的归责准确性；理性裁判，不为一般社会舆论和道德评价所左右，善于从此类案件审判中积累司法经验。
（二）根据行为性质与有无过错科学归责。由于导致损害出现的事实与性行为性质存在差异，非婚性行为损害的民事责任确定也应因行为的法律性质不同而在归责时加以区别。对于那些故意加害行为，如故意传染性病和故意造成怀孕等行为，应作侵权行为对待，以过错责任原则归责，行为人应对性行为损害承担全部的民事赔偿责任。构成犯罪的，还应追究行为人的刑事责任。而对于非侵权性的性行为损害，也应根据实施性行为时的具体情况进行归责。性行为损害成因的特殊性，决定了一方当事人对性行为的自愿不应成为赔偿权利丧失或另一方进行抗辩的事由。双方当事人对性行为损害的产生均无过错的，以公平责任原则归责。当事人一方对损害结果的发生有过错的，则由有过错一方当事人承担损害（包括由受损害者自行承担损害而否决其赔偿请求）。既要善于运用过错原理对行为性质进行认定，也要准确把握公平原则的内在精神合理定责。总之，对非婚性行为损害诉讼，不宜也不能简单地适用公平原则归责或以过错责任原则归责，而应根据案件事实、行为性质和当事人有无过错确定。
（三）保证公平归责定责。民事赔偿责任的大小及范围的正确界定，是保障公平归责定责的基础。只有合理确定损害，才能根据损害大小合理归责。一般说来，对于非婚性行为直接、间接造成的人身损害及因此造成的物质损失，都应当为作损害对待。但对当事人的财产权利主张，则要进行严格的法律审查。如在当事人自愿情形下发生的性行为，由于无法预测并避免的原因导致女方怀孕堕胎并造成其终生不育后果，女方当事人就不孕不育后果主张赔偿权利的，一般不宜支持。在民事侵权行为中，还应注意权利人有无精神损害赔偿方面的请求；在归责原则适用上，应坚持过错责任优先于公平责任的原则。能够以过错归责的，不应以公平原则归责任。应坚持损害归责的原则，不允许任何一方以损害是在对方当事人同意且能预见损害结果情况下造成的等借口推卸基于公平责任原则所产生的民事责任；根据过错责任原则归责时，还要充分考虑是否存在混合过错问题。当事人对损害的产生存在混合过错的，则应按各自过错的大小分担责任；根据公平责任原则归责时，应注重对受损害一方权益的保护，不宜简单地分摊责任；科学运用因果关系理论和民事过错原理，合理确定当事人的民事责任大小。
法院在审理此类案件时，应特别注重证据的审查与认证，还要切实保护好当事人的隐私。
