所有权概念新探 所有权概念新探 所有权概念新探 [摘 要]本文在反思我国传统所有权概念立法例及其理论缺陷的基础上，结合我国产权改革的实践，运用法律经济学的观点和方法，从所有权的结构，所有权的剩余收益权，所有权的排他性、占有剩余性、可交易性与稳定性诸方面，提出了我国所有权概念体系重构的创新思路和立法技术方案。
[关键词]产权，所有权，剩余收益权，所有权特征
一、所有权的传统概念
我国所有权概念的立法表述是《民法通则》第71条的表述：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”这一概念的立法方法传承的是以《法国民法典》为代表的“具体列举主义”，即将所有权的内容概括为几项具体的权能。与“具体列举主义”相对应的是肇始于罗马法的“抽象概括主义”，即将所有权定义为“所有人于事实及法律的可能范围内对所有物行使的最完全、最绝对的权利”。
大致从18世纪50年代开始，具体列举主义开始受到学者的批判，认为占有、使用、收益、处分乃是所有权作用的结果和表现，这些权能之总和并非所有权本身。如史尚宽先生在《物权法论》中就有论述：“所有权并不是物之使用、收益、处分权能之总和”。[1]曹杰先生更是明确指出“列举主义不但以所有权之本位与所有权之作用混为一谈，且亦涉于繁难，盖举所有权之作用网罗之而无遗漏乃一至难之事”。再者，随着经济的发展，人们越来越重视将所有权能分离出去后换取的价值。那么，当使用权、收益权、乃至决定财产命运的处分权都被分离给他人时，所有人缘何不失去其所有权的问题显然无法用列举主义的所有权来解释。于是，学界又纷纷求助于抽象概括主义，将所有权概括为具有排他性的全面支配权。尽管对所有权概念的具体表述有所不同，但归纳起来，各国学者均认为所有权的概念不外乎包括两个方面。一方面体现为所有权的积极权能，即“所有人对物的全面直接支配”（不受占有、使用、收益、处分形式的局限）；另一方面体现为所有权的消极权能，即所有权具有排他性，所有人得在权利行使范围内排除他人的干涉。
以上的概念只是大陆法系的观念，这一观念传承于罗马法的财产法结构。罗马法将财产法划分为物权和债权的二元结构，在物权制度中以所有权为基础和核心。基于所有权的全面性支配创设出片面性支配的限定物权（他物权概念），从而支撑起与债权相对的物权体系。而在英美法系国家，所有权概念与大陆法系的所有权概念大异其趣。英美法系没有物权和债权的概念，而是将相关的能够取得财产利益的权利统称为财产权，由财产法调整。债权关系则由合同法进行调整。所有权在英美法上没有任何特别的意义，“所有权一词纯粹是作为占有的对应词……。所有者比单纯的占有者的地位要高一些，没有技术性意义附加在这一术语上，因为在恢复占有的诉讼中，他所请求的几乎总是他对物的直接占有的权利，而这种权利几乎总是相对的。”[2]英美法系并不认为是所有权人创设了他物权，他物权只是利用物的权利，“他物权的取得是他人依据合法的法律关系（如租赁、借用等），并通过实际占有而最后由法律确认的结果……，与原所有权无任何渊源关系。”[3]因此，法律对他物权给予和所有权同等的保护，而不象大陆法系那样对于所有权采取绝对保护。
我国的所有权制度采用的是大陆法系的模式，注重法律体系的完整和逻辑架构的严密。但是依据所有权绝对原则树立起的所有权概念却日益受到新型财产权利制度的冲击，难以自圆其说。例如住房有限产权，单位名为将住房卖给职工，住房登记于购房人名下，由购房人占有、使用、收益，却不能处分该房或是一定期限内不能处分该房。再如分期付款这一买卖形式，虽然出卖人在买受人未足额给付金钱的一段时间内享有对出卖物的所有权，但买受人实际上已占有、使用了该物并限制了出卖人基于所有权而产生的任意处分标的物的权利。再比如信托关系中，受托人占有、处分信托财产却不享有收益权；受益人享有收益权和部分处分权（如撤销权、遗弃权）却缺乏管理处分权，且信托关系也非由受益人设定。以上种种权利都难以用传统的物权债权概念加以涵盖。但又因其类似所有权，所以法学上称其为“相对所有权”。这种称呼无疑是默认了所有权概念的局限性。面对相对所有权增多的趋势，法学理论已开始反思大陆法系所传承的制度结构是否完善，是否能一成不变地经受时间的考验。“事实上，物权法定主义的两大支柱：‘债权和物权二分’与‘所有权绝对’，从来就不是很稳固。我们现在虽然不能说物权法定主义的理论基础已经整个破裂，但至少是到了重新检讨的时候。法律学者面对民事财产法这样的发展，除了再一次走出传统法学圈圈，另外寻找理论支柱，显然已别无选择”。[4]
二、所有权的概念重述
以我国立法为准，列举式的表述多将所有权列为占有、使用、收益、处分四项权能。毫无疑问，仅从概念上比较，所有权和占有权、使用权、收益权、处分权的区别非常明显，那就是所有权具有全面性、整体性特征。然而，所有权的权能正呈现分散化的趋势。社会化的所有权往往只能在分离的权能中得到实现、得以体现。那么，在分散的诸权能中，所有权究竟依存于哪一项权能？或者说，由于所有权的弹力性，分散的诸权能依旧能够聚合为所有权，那么聚合的指向，应是哪一项权能？事实上，所列四项权能中，任何一项权能都可能由非所有人持有，而无法担当此弹力源。若聚合不指向任一权能，而指向已被架空的所有权，则弹力失去了源泉，只是凭空而生。由此可见，与诸权能分离的所有权未被架空，依然有所依托。
抽象概括主义试图着力于概念的构建，避开列举主义的窘境。因此其对所有权的定义多为含混的“排他的、全面的支配性权利”。这一定义显然未表述出所有权的本质特征，是模糊不清的。首先，权利的自由行使本身就带有排他的特征，排他性决非所有权的独有属性；其次，所有权完全可能表现为不全面的支配，全面性不能解释所有权各项权能分离的状况；最后，究竟何谓支配？支配性过于抽象，难以把握。因此，概括式的表述最终仍须落实到具体权能上。这种仅限于概念，而未及于权能的解释，同样是不完满的。
我们认为，要对所有权概念进行界定，必须从所有权的结构入手。而经济学关于产权结构的研究，则从这一角度为我们提供了一些启发。
产权经济学将所有权视为一个和财产相联系的权利束，或者说权能束。这一权能束中，除了以上四项权能之外，经济学家又发现了所谓“剩余控制权”和“剩余收益权”。所有权的权能分散，必依据某种约定或法定的财产权利关系。此种权利关系必为双方设立了一定的权利义务，而这种设定必然是不尽完善的。对于未设定的决策和实施权，就是剩余控制权；对于设定关系结束之后的剩余收益的取得，就是剩余收益权。显而易见，无论依据设定将权能怎样地转让，剩余控制权和剩余收益权都牢牢地掌握在所有人手中。因此，这种为所有权人掌握剩余的权利，是唯一不会分离出去的，也就成为了弹力的源泉。在所有权需要回复完满时，吸引其他权能向其聚合，从而成为权能分离的所有权的外观体现。
经济学标示出了这一物权法研究的权能“黑洞”，并以此称：“所有权就是在合同对决策权没有规定的时间和地方行使剩余控制的权利，和在合同履行之后取得剩余收益的权利”。[5]这一定义虽距法学所要求的概念有一定差异，但不能不说在相当程度上抓住了所有权的精髓。我们认为，所谓的剩余控制权与剩余收益权，正是法学理论所力图表述的终极支配权。
终极支配权体现的不是一般的支配，而是对剩余控制与剩余收益的支配，这种支配是最终的、决定性的支配。即使所有权主体对财产的占有、使用、收益、处分权能都已分离，只要所有权未让渡，所有人就可依据终极支配权对财产的状态与收益进行最终的支配。终极支配权，既是所有权不可剥离的一项根本权能，又是所有权本质属性的体现。据此，所有权可定义为：财产所有人对其财产所享有的，包括一系列可分离权能在内的终极支配权。
事实上，抽象概括主义在反驳具体列举主义的权能总和说时，就一再强调所有权的支配性，如有日本学者指出：“占有、使用、收益、处分系由所有权所派生，非为所有权之本体，所有权之中心为单一的支配力。”[6]又如：“所有人对于所有物之独占性支配权乃是所有权最本质的属性，是所有权的核心和灵魂。”[7]然而以上学说未能更进一步将这种“支配”从一般意义的支配中提炼出来，没有认识到这种支配的最大特征，是对“剩余”的支配，也就未能归纳出以“终极支配权”为本体的所有权之概念。
三、所有权概念的内涵
传统法学一般不讨论所有权的特征，而只归纳物权的特征，因此所谓所有权的特征，即指物权的类特征，也就是所有权相对于他物权的特征。这里，从概念的内涵，我们将其整合归纳为以下几个方面：支配的排他性、占有剩余性、可交易性及稳定性。
1、支配的排他性
所有权的排他性在有关法学理论中得到了较为突出的强调，如《德国民法典》第903规定，“以不违反法律和第三人的权利为限，物的所有人得随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”我国《物权法》草案建议稿将所有权定义为：“在法律规定的范围内自由支配标的物并排除他人干涉的权利。”着重强调了法定范围内的排他性特征。
排他性是所有权最基本的特征：只有通过在社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权，才会产生适当的激励。排他性源于资源的稀缺，我们知道只有稀缺的资源才是有财产价值的。人类财产权的发展历史可以证明这一点：人类社会最早的产业是狩猎和采集，因为这两项活动几乎不需要预先的资源投入，所以被狩猎的动物和采集的植物能够被作为公共财产而占有，这样也不会过多损害某一个狩猎者和采集者的利益。只要狩猎的边际收益大于边际成本，或者有比农业部门更高的劳动生产率，就难以阻止狩猎者队伍的增加和维持这种原始的公有制。但是随着可狩猎动物的减少，人类可以直接获取的动植物资源出现了稀缺，人类开始转向农业这种有稳定收益的产业。但是农业不同于狩猎和采集，它需要在收益前付出大量资源投入，如耕地、播种、浇灌、防止飞鸟衔食等一系列劳动和漫长的时间（较狩猎而言）作为投资。如果不确立排他性的财产权，耕作者的邻人可以将谷物收割后据为己有或直接拿走收割好的谷物，那么人们就会放弃对土地的耕种，而设法寻找较少需要预先投入的方法来维持生计。也就是说，人们会放弃生产性活动。
人类的第一次产业大分工-农业从狩猎业和采集业中分离出来，是因为种植出的谷物的价值已大大超过了耕作者在劳动力、生产工具等方面的成本投入。“但如果没有排他性的财产权，就不存在负担这些成本的激励。因为负担这些成本不可能得到合理的报酬，只有通过在社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权，才会产生适当的激励。如果任何一块土地都为人们所有，即如果总有这么一些人，他们可以排除任何其他人接近其特定的区域，那么个人就会通过耕种和其它措施来努力使土地价值最大化。当然，土地仅仅是一个例证。这一原则适用于任何有价值的资源。”[8]
对于所有权来说，排他性越强，对所有者的激励作用也越强。但排他需要一定的成本。例如，果树的所有者要防止他人偷窃自己果园的果实，需要树立篱笆，或者高筑院墙，甚至需要雇用看守。而戒备越严密，为此支付的费用也就越高，当守护果园的费用已超过果实所能带来的收入，则排他性对所有者的激励也就不复存在。再如，商标的所有者为防止别人使用相近的商标，也就是为了商标的使用排他，需要保护性注册在相关领域内的一系列相近的商标，并为此支付相应的注册费用。因此，由于排他成本的存在，这种保护性注册不会无限制地的扩展下去，“熊猫”牌彩电不会排斥“熊猫”香烟在卷烟领域使用同样的商标，就是例证。
所有权的排他性与其客体的排他属性不能混为一谈。对于现实中的许多财产而言，排他性是其自身的属性。如一个苹果，一个人占有或食用，就排斥了其他人占有或食用的可能。再如土地，即使没有法律赋予的排他性，所有者也可能通过自己的占有、使用而排斥他人的进入。但也有一些财产自身不具备排他性，如知识、信息，由于其本身特有的易传播性和易复制性，因此很难通过自然的行使就实现排他。买到一个苹果只能供一个人吃，买到一本书却可供很多人传阅，甚至复印。这时，为了维护知识财产创造者的资源投入，就需要由法律来设置排他性。例如，在17世纪英国就首先制订了保护知识产权的法律，赋予发明人以收益权。即使发明被他人模仿，发明人也可请求法律对其给予惩处。从而人为地为缺少排他性的物品设置了排他性。正是这种排他性的设置，大大激发了人们进行发明创造的热情，从而引发、推动了产业革命。英国凭借着这部世界上第一部保护知识产权的法律，而加快成为最早工业化国家的步伐。
2、占有剩余性
法学理论未直接提出所有权占有剩余的特征，但有关所有权的占有权能与收益权能已表述出了相类似的观点。所不同的是，“收益”仅体现为所有人对财产剩余的占有，而占有剩余则是指所有人对财产剩余价值的占有，既包括增值，也包括不归属他人的财产残值。
占有剩余是所有权的一种深层内涵，它是为所有权人提供激励的权益安排。剩余是经营最终成果的净剩余，即去除其他一切成本之后的最终成果。因此，经营的一切努力和贡献，包括所承担的风险，终将反映到剩余中去。剩余的强大激励作用，正在于让被激励者占有这种剩余，因而使他的任何贡献都通过剩余的增加而得到承认和酬报。以企业为例，企业资产的所有者作为剩余占有者，为获取最大利润必然会尽力增加收入、降低成本，对企业的经营全面负责。而企业的管理者则无此激励，不能真正地对经营全面负责。这正是国有企业经营管理机制的问题所在。
占有剩余代表了所有人对所有财产的终极利益，除了所有人，其他任何的财产权利人都不会关注于财产的最终利益，而只是关心自身享有的权益。所以正是由于占有剩余的属性的存在，对财产的效用最大化的实现能够全面负责的，只能是财产的所有人。而对剩余的占有，在所有人手中就表现为他对财产的终极支配权。
3、可交易性
可交易性的法律含义是：财产所有权应能够在不同主体之间转让。这种转让尽可能是自愿自主的。可交易性在法律中的体现之一是所有权的处分权能，所有人对财产的处分就包括所有权的出让；体现之二是所有权的移转制度，具体说就是所有权的继受取得、动产交付与不动产的转让登记等制度。
可交易性在经济学研究中普遍受到了重视，认为交易是实现资源合理配置的最有效手段。新古典经济学研究的是理论状态下资源的流转，认为利用价格机制就可使资源的效用发挥到最大。制度经济学则摒弃了新古典经济学中“无交易成本”的假设而专门探讨市场“既存交易成本”对资源配置的影响。认为首先应由市场机制调整交易行为，当交易出现成本障碍时则由法律安排来减少障碍。因此，在不同的理论预设与假定下，降低交易成本促进权利的交易，发挥财产的效用依然是其主旨。
可交易性是所有权的重要属性。所有权只有具备可交易性，才有进入市场机制的可能，也才有接受市场价格评价的可能。而市场定价制度，会引导资源流向效用更大的实现或利用方式，从而促进社会整体的效率提高。离开了可交易性，也就错失了市场的价格发现功能。对个体来说，使得对财产的使用，以及非市场性的转让，不能进行准确的成本效益核算，从而造成资源浪费，效用不能充分发挥。对社会而言，使得资源不能在社会各部门、各领域得到最优的配置。
从立法与现实看，我国的所有权制度，从强调对国家财产的保护出发，国家所有权在可交易性上受到较多的约束。应该说，这样的立法思路，与其说是对所有权的保护，不如说是对所有权行使的限制；与其说是对所有权的强化，不如说是对所有权的弱化。国有财产的效用反而得不到充分实现。
仍以企业为例。因为市场价格是最准确的效率评价体系，所以只有企业资产可以交易时，才能最有效地了解企业的运营效率。证券市场的设立能够使公众从股票价格的变动直观地了解企业的运营情况，企业资产随着买卖价格的波动而增减也为管理者提供了有效的激励机制。我国国有企业的困境，一定程度上正是企业资产存在交易障碍而造成的。即使企业亏损也得继续补贴，国家财产为避免“流失”而只能一天天“坐失”。巨大的固定投资在手中不能创造收益，反而成为越积越重的财政包袱。而一旦财产获得了流动性，这些都可以及时避免。目前我国已经建立并正在着手完善国有产权和资本市场，恰恰说明经济规律终究是不可逆的。通过依法赋予国家资产的可交易性，国家终于获得了真正意义上的所有权。
4、稳定性
稳定性是指所有权不会因时间的延续而变更或消灭，具体说，除非所有人自行处分或受公法之剥夺，否则所有权不罹于时效而消灭，也不得预定其存续期间，而能够长期稳定地存在。
稳定性特征的一点例外是时效取得与善意取得制度。这是由于所有权主体因为自身的原因已丧失了对财产的事实控制，此时所有权的经济激励功能已经落空，一味地维护原来所有权的确定性反而不能促进新的所有关系尽快稳定下来。尽管如此，法律仍提供了较长的时效期间，如《物权法》草案建议稿规定：动产的时效取得期间为五年，不动产由于对权利人的利益更为重大，期间更长达十年。
四、所有权概念的外延
所有权概念的外延，主要涉及到所有权和所有制、产权的关系问题。
虽然西方学者对所有权的本质论述，从所有权产生的根源角度，提出了“先占说”（所有权最初形态是先占）、“劳动说”（所有权是劳动的产物）、“人性说”（所有权是由人的天性决定的）、“法定说”（所有权为定纷止争而依法设置），但马克思从所有制关系角度分析所有权本质的论断是深刻的。因此，所有权与所有制具有相关性，所有权制度是体现所有制关系的方式。譬如，认为国家所有权与全民所有制紧密相连，国家所有权的得失，直接关系到全民所有制问题。那么，所有权与所有制的关系究竟如何，在此试作一简单的分析。
首先，从理论角度。按照马克思主义理论，所有权是一种法权关系，属上层建筑的范畴。所有制是生产关系的核心，属经济基础。因此简单地说，所有权建立在所有制的基础之上，是所有制在法律上的体现。所有制关系对所有权本质的决定，不是简单的机械决定论，而是辩证的决定，是包含着相对独立性和巨大能动性的决定。
应该看到，所有制是对生产关系本位的抽象概括，所有权则是对现实财产所有关系的归纳，这种法律表述相对具体得多，必须适应丰富多样的社会现实。失之具体而过于抽象，则缺乏可操作性，无法准确地规范人们的实际生活。二者无法等同，也不能简单的一一对应。如将所有权依照所有制类型简单机械地划分出国家所有权、个人所有权，就是将原本应平等的权利关系贴上了身份法的标签。
其次，从现实角度。历史上各个国家的所有权制度与其所有制基础都不是简单的投影关系。以国家所有权为例，国家所有权不仅仅是社会主义公有制国家才有。早自封建时代，迟至当今资本主义各国，国家所有权都存在。封建的国家土地所有权的背后是私有制，当今一些西方国家占社会投资总额近1/3的是国有资产，但这些国家的经济基础依然是私有制。由此可见，同为国家所有权的法权关系，却有着不同的经济基础。谈到法律层面的所有权，并不必然反映出深层的所有制。就法言法，法律所言之“所有”，应为所有权，而非所有制。
以上两点对所有权与所有制进行了区分，但法学理论每每论及所有权，仍透射出所有制的意义影响，这是由于过于强调法律的政治属性的结果。法律与政治虽同为相辅相成的上层建筑，但从上层建筑与经济基础的辩证关系来看，法律与经济的联系则更为本质，特别是所有权制度，属于较少公权力属性的私法范畴，又是经济关系的基本规则，更应强化其经济的而不是政治的属性。
产权（Property Right）的含义和所有权是相通的，是一个比传统所有权更为广义的概念。产权以所有权为前提和基础，是广义的和动态发展的经济所有权。所谓广义，是指其客体不仅仅是物质财产，而扩展至所有能创造价值，取得收益的生产要素，包括知识、劳动等。所谓动态，是指不强调静态的归属，而更强调动态的利用以及各权能的相互协调和相互交错。
商品经济的发达阶段，一方面社会的信用手段、信用工具和信用监督长足发展，另一方面社会分工细化，如企业家的职能专业化，二者使所有权的占有、使用、收益、实现日渐不拘于同一个主体，使所有权的实现过程逐步拉长，权能逐步分离，并导致一些新权能如股权的出现。传统的完整意义的所有权理论则分解、具体化为产权理论。
由此可见，产权的范畴体现出所有权的未来发展趋势，所有权和产权的这种联系，使这两个概念的运用往往会发生竞合，可互相指代，如房屋产权和房屋所有权，则由于产权概念更为广义的外延，一些情况下产权所指还不能以传统所有权来涵盖，如对物的使用而产生的产权，在物权体系中则由用益物权表示。确切地说，尽管所有权的范畴在不断扩展，仍不会最终取代产权，是不断扩展的物权观念，日益接近于我们表述的产权。因此产权观念可以作为发展的物权的目标参照，这也是我们提出产权观念的意义所在。
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