论民事法律行为的成立与生效 论民事法律行为的成立与生效 论民事法律行为的成立与生效 [内容提要]民事法律行为成立与生效要件的规定实质上反映了私权和公权之间的关系，或曰市民社会与政治国家之间的关系。除为了公共利益之维护，国家应尽可能减少对市民社会的主动性干预，而着重以为市民社会提供被动性救济途径并以此实现个人之间、个人与社会之间的利益平衡。在这种理念支配下，作者对传统法律行为的成立和生效要件论说了一个新的认识。
[关键字]法律行为成立与生效，私法自治，市民社会，政治国家
某一社会关系一旦被纳入法律调整的范围，就不得不接受法律的意志。民事法律行为的成立和生效规则便是这种关系的外在表现。这些规则的设定，实质上反映了各方利益的平衡或曰市民社会与政治国家关系的调和。然而，由于法律理念的不能保持一致或曰贯彻到底，有关的理论及立法在实践中带来了诸多矛盾和困惑，枚举数例如下：
《民法通则》规定合法性为民事法律行为（即法律行为）的构成要件，（民法通则对法律行为的定义为： “民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”）因此又不得不独创了“无效的民事行为”、“可撤销的民事行为”来解决“无效的民事法律行为”、“可撤销的民事法律行为”所带来的逻辑上的混乱，并且把“民事行为”作为它们共同的上位概念。然而这些技术上的处理，却难以解决其内部的逻辑矛盾。（详见高在敏，陈涛。对民事法律行为本质合法说的质疑[J].法律科学（西安）， 1998. 5.作者指出，以意思表示作为“民事行为”不可缺少的构成要素是对这一概念应有内涵的一种变异和任意强加，因为民事行为应指有民事法律意义的，在人的意识支配下的人身体的动静；而且这种处理缩小了该概念应有的外延；同时还会在变异了的民事行为概念与原本攘括着一切民事行为事实的民事行为概念之间造出无法解决的矛盾、冲突。）
据最高院司法解释-“自民政部新的婚姻登记管理条例实施之日起，没有配偶的男女未办理登记手续即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。”-可以得出，现行婚姻法不再承认事实婚，然而事实婚却可以构成重婚罪，同时非婚生子女的地位同婚生子女。既然事实婚不是婚姻，上述制度的理论根据便显得难以琢磨？
在日常生活中，人们可以将某些行为当作法律行为来实践，但是却没有设权的意思表示，例如邀请朋友吃饭的口头承诺。这类行为法律该如何定性和对待？
双方订立不动产买卖合同后，卖方拒绝进行变更登记，①那么这个合同的性质、效力如何？卖方应承担何种责任？
上述这些问题的产生，从根本上都是由法律行为成立和生效问题引起的，以下笔者试从法律行为制度的缘起开始，探讨这些问题产生的理论根源。
一、法律行为制度的缘起、含义及价值取向
民事法律行为原称为法律行为，起源于各国早期的契约法和遗嘱法。法律行为概念和系统理论的提出始于德国法，按照萨维尼的观点，法律行为指行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。法律行为制度设立的目的是通过此制度，“给个人提供了一种法律上的权力手段”，让个人能在合法的范围内，按自己的意志构建法律关系，实现个人的需求。反之，“我们可以设想这样一种制度，在这种制度下每个人看作是国家分配的受领人……我们还可以设想这样一种禁令，即禁止人们在活着时对国家的东西进行处分……”[1]显然，我们可以继续设想下去-人们是否结婚，和谁结婚；是否生儿育女……也由法律强制规定。在这种假想的制度下，显然是不需要法律行为制度的。但是，完全的法定主义不仅因为民事法律关系的大量存在及复杂多变而难以实现；即使能够实现，也须耗费巨额成本，同时也有损人格尊严。同时，由于立法的局限性和法律的稳定性，法定主义并不必然适应发展中的社会需要及人们的利益需求。于是，这样的制度便总是陷入尴尬的境地。
意思自治可以弥补上述法定主义的缺陷，但是意思自治的缺陷也是显而易见的：市民社会的人是以私利为出发点，为了个人利益往往会置他人和社会的利益于不顾，也就是说，完全的意思自治不可避免地造成实质不公平的出现和社会秩序的混乱。所以，民事法律行为制度便以“私”和“公”的调和以及私法自治与法定主义的协调为己任。民事法律行为的成立和生效规则便是这种价值目标追求的反映-法律行为制度没有直接设定主体间的权利义务，而是通过法律行为的成立、生效规则让当事人自己使之明确化。简而言之，即让个人按照法律规则为自己设定权利和义务。在现存社会条件下，无论规则如何设定，有一点是毋庸置疑的：为了保护公共利益，私法自治必然要受到制约，但同时也隐含着这样一层意思：制约只是作为法律制度的手段而非其目的。
二、法律行为的成立要件
笔者认为：法律行为的成立要件只有一个，即意思表示。
先看一般成立要件。笔者倾向于第三种观点：只需有意思表示的存在即可。从前文的分析可以看出，法律行为以意思表示为核心。建立法律行为制度的目的就是使当事人能够根据自己的意思来构建法律关系。关于意思表示的构成要件学说纷纭，这里暂采五要素说（不可否认五要素说涵盖了一个完整的意思表示产生的全过程。）来看最简单的意思表示的诞生过程：甲需要乙所有的A物所以想获得它（目的意思）；甲希望通过协商、交易，付出一定的代价后从乙处得到它（效果意思）；甲愿意把这种目的和希望表达出来（表示意思，行为意思）；所以甲就把它们表达了出来（表示行为）。可见要成为法律认可的意思表示，必然要有其法律要求的内容和外在表现形式。否则法律根本无法对其进行确认和调整。所以意思表示本身就包含三个要素[5]：其
一、行为人有设立、变更或终止民事法律关系的意图，即行为人必须意识到并追求其行为的设权效果；其
二、行为人必须完整准确地指明了所欲设立的法律关系的必要内容；其
三、通过一定的方式表达出来。可见，意思表示本身就包含着目的、标的、表示行为等要素。此外，有意思表示就意味着有做出它的主体，所以这属于默认的条件。
民事法律行为成立的判断，至少有以下两项意义：其一，成立的判断是生效判断的前提，只有法律行为成立才能再谈其生效与否；其二，它可以把非法律行为从法律行为制度的调整范围中排除，例如情谊行为。 “有些行为发生在法律层面之外，因此它们不能依法产生后果，这类行为没有统一的名称，学者们通常称之为纯粹的‘情谊行为’或‘社会层面之外的行为’。”[6]它们具有和法律行为相似的外观-如邀请朋友吃饭，若干母亲约定互相照顾孩子等-但是这些行为的目的并不是设权，因为表意人不可能意欲给对对方一个法律上的请求权，因此它们不是法律行为，所以不能从法律行为的角度去评价。这类行为有其自己的调整规范（社会、道德规范），即使一方违反约定，另一方请求法律保护，法律也不应介入，除非涉及到严重侵权，则由侵权行为法调整。
再看法律行为的特殊成立要件，笔者认为不应有什么法律行为的特殊成立要件。关于合意行为，它是由数个行为构成的一个新的整体行为，如果意思表示不一致，那么这个整体行为便因为没有自己的意思表示而不成立。所以，意思表示一致是合意行为意思表示成立的内在要求，而不是什么特殊成立要件。例如，要约、承诺与合同中的意思表示是不同的，要约或承诺本身不产生任何法律权利；关于要式行为和要物行为，其实质上是意思表示形式的强制规定，笔者认为法律行为的成立，只是一个事实上的判断（虽然是法律上的事实判断），不应该给与诸多限制，如果出于公共利益，形式确有调整的必要，完全可以放诸生效要件中轨制。（关于形式强制的分析，后文将详细论述）
分析至此，前文第二个问题也能够解决了。婚姻是法律行为的一种，他的本质属性应是“设权的意思表示”[7]，而不是合法性。只要具备了成立要件，法律便将其称为婚姻关系，当它符合法律要求的婚姻的实质要件和形式要件时，才被赋予婚姻的效力，产生法定的权利义务关系。如果欠缺生效要件，仍可根据其是婚姻法律行为而产生与其属性相一致的后果。（笔者认为，这种法定的后果并不能否认起属于法律行为。因为无效婚姻行为也符合法律行为的本质要求（设权的意思表示），同时作为无效的法律行为，自然不能在当事人之间产生意定的法律效果，又因为其社会危害性和客观现在性，产生相应的法律效果也是合理的。）
之所以要大篇幅地讨论法律行为的成立要件，是因为随着社会和法律的发展，法律行为成立的意义变得愈加重要。《民法通则》对民事法律行为的成立、生效未做区分，并且要求其为合法行为。这与当时的理论是相一致的-“按照我国民法理论的传统观点，民法仅通过有效要件规则即可实现对法律行为的控制……”-法律行为不是有效即为无效，有效的即受法律保护，有瑕疵的便无挽救的可能。那么，法律行为的成立又有什么意义呢，所以大可不必区分成立与生效。这种理论和立法在在计划经济、物资贫乏、交易相对少、民风淳朴的80年代还能适用，而在交易日益频繁、复杂化的今天，显然不能满足社会的要求。概念应该是随着事物发展而不断发展的。在我国以主体自由、平等为特征的市场经济建立并日益发展、完善的今天，法律文化也应该调整自己以适应发展了的社会现实。我国合同法的发展顺应了这种社会发展的需求，合同法使部分原来无效的合同成为可变更、可撤销的合同。合同“生死与否”的生杀大权交由当事人定夺，特别是无过错当事人。这种立法本质上体现的是放权-国家不充当私人利益得失的评判者，只要不损害他人和社会的利益，自己利益自己负责，而国家更重要的是在当事人需要救济的时候，能够挺身而出。
三、法律行为的生效要件
法律行为的生效要件是指已成立的法律行为发生法律效力所应当具备的要素。法律行为的生效意味着当事人的意思得到了法律的认可，反映的是国家意志对个人意志的态度。通说认为法律行为的一般生效要件为：行为人有行为能力，意思表示真实、自愿，标的合法以及不违反公共利益和公序良俗。特别生效要件为法律规定或者当事人约定的法律行为生效的特别要素。
我们可以看出生效要件围绕着两个中心：保障当事人的设权行为属于自己的意思；约束当事人的法律行为不损害他人和社会，也就是围绕者意思表示和公共利益两个中心。前者体现了法律行为的本质，后者体现了法律的制约。这种立法精神和“帕累托效率”有异曲同工之处。当然这有两个前提条件：交易过程是自由、自愿的；交易是合法的，不非法损害相对方、第三人和社会的利益。关于生效要件的规则，也应该符合这样的要求，从而实现最大的效益。
关于行为人必须有行为能力这一要件笔者认为值得商榷，这一要件是出于保护当事人的目的而设置的，以避免应幼小无知而做出错误的决定。但是这不仅是对相对方当事人的限制，同时也是对无完全行为能力人的限制；同时，如果这些人的法律行为都属于可撤销的法律行为，必然会导致社会秩序的不安定。而且未成年人从事民事行为在实践中是不可避免的且大多是符合各方利益的，于是法律规定与实际情况出现了矛盾。因为这部分人合理的利益需求，监护人在主观或客观上未必能够满足；意思表示真实、自愿的要求，意味着胁迫、强制、欺诈、重大误解等法律制度，以及公正、公平和公序良俗等民法原则对民事法律行为进行的框定，这些都能很好地实现对无完全民事行为能力人的保护；同时，我国经济和文化事业的发展，使未成年人的认知能力比以前有了很大的提高。所以，笔者认为，应该完善民事法律行为主体制度，使无完全行为能力的人的行为向相对有效的方向发展。可以采取的方法有：采取排除式的立法方式，既只规定无完全民事行为能力人不可单独为的行为（可采取列举和概括相结合的方式）；降低年龄限制；设立申请确认有效制度等。
关于形式强制，它就象一把双刃剑，利弊兼具。它的利处是：使当事人慎重进行意思表示，避免操之过急；有利于证据的保存；有利于法律行为的确定化；有利于保护第三人和公共利益；它的弊处是[8]：对于不熟悉业务的人来说，形式强制可能成为一个陷阱-面对背信弃义或滥用其信赖者，善意和守信人的利益保护将会是束手无策。“（例如有些人利用形式强制来恶意抗辩。一个很典型的例子是：在欠缺形式要件的要式合同的履行过程中，由于市场行情的变化，不利的一方主动以合同形式不合法为由，主张合同无效。）而且形式强制显然增加了交易困难。
笔者认为，前述三个优点很难说是优点。无论法律是否规定形式强制，当事人为了保障权利的实现，一般都会保留证据，即形式强制和证据保留之间没有必然的联系；相反，如果形式证据不符合法律的特别规定而导致法律行为无效，无疑是对双方当事人意思的不尊重，同时也可能造成上文所说的“陷阱”；此外，如果一种意思表示已经能做到证据化了，还能说是当事人行为不慎吗？而且在经济市场化的今天，人们应对自己的决定（真实，自愿，合法的意思表示）负责；最后，形式强制还可能造成法律制度的内部矛盾。
如前文的第五个问题，笔者认为房屋买卖合同是有效的，卖方承担的是违约责任。因为，合同是双方协商一致的产物，代表着当事人自愿为自己设定权利和义务，所以只要符合法律行为的一般生效要件即可。如果义务人不能或者不愿履行义务，承担违约责任即可-自己为自己的决定负责。而且违约责任的一种承担方式是继续履行（法律规定这是一种强制履行），这可以针对有权处分；而针对无权处分或者其他难以履行的情况，可依法承担违约损害赔偿责任。这些责任的设置与不需要登记合同便可生效的制度达到了很好的配合。当然，对与公共利益保护密切相关法律行为进行严格的形式强制也是十分不要的，如票据行为和企业设立登记等。但尽量减少与公益无关的形式强制，应是法律行为制度的一个原则。
如果合同不需要形式强制，很多关系中就会涉及到物权行为理论。这个问题在法学界存在很大争议。根据物权的变动的要求，动产是交付，不动产是登记。所以，物权变动的意思表示和履行是不可分离的，交付和登记就是含有物权变动的意思表示，直接的法律效果是发生物权的变动。而且，债权行为和物权行为相互配合，解决了实践中的很多难题。如前文的第四个问题。如果订立合同时一方有完全行为能力，但是交付时没有，那么他订立合同的行为有效，交付行为无效；另两种情况依此类推。
关于特殊生效要件中的附条件和附期限的法律行为的性质，（此问题虽与本文主旨关系不甚为密切，但是处于文章体系完整的考虑，赘言一二。）学界通说认为他们属于成立但是不立即发生效力，而待条件成就或期限到来时才生效的法律行为。让我们来看一个简化的例子：双方约定合同自双方董事会通过后一个星期生效。很明显，这与合同即时生效的意思表示是不同的。而且双方的条件也是意思表示的一部分，也适用法律行为关于意识表示生效的规定，应该自愿、真实、合法。笔者倾向于合同的效力指合同的一般约束力，即按照自己的意思表示受约束，所以这类延期合同只要符合合同的一般生效要件，就应该生效，这就使期待权有了理论上和法律上的依据。有的学者认为，合同的效力在不同场合、不同法律条文中有不同的含义，一是指履行合同的效力，即约定的权利义务的发生；二是指合同的法律约束力，即当事人不能任意更改约定的内容。这种观点也是不无道理的。
分析完法律行为的生效要件，让我们来看一种特殊的无效法律行为-赌博行为。赌博产生的债是自然之债，自然之债一般认为是“非依法，但是根据其他规范，如道德规范、社会规范以及宗教规范产生的给付义务。” [9]自然之债有不具强制履行性和自动履行后不得请求返还性。最典型的是因时效届满而消灭的债务和赌债。根据前面对法律行为成立和生效的分析可以看出，赌博行为是违反公序良俗的法律行为，属于无效的合意行为，与其他普通的无效法律行为的性质是一样的。但是他们的法律后果却不一样。我国虽然对赌债没有明确规定，但是根据我国的实际情况和意大利的规定，赌债虽不具有可诉性，但是履行后不能请求返还。关于赌博行为的处理，很好地反映了市民社会和政治国家的关系。赌博行为虽然违法，但是在实际生活中却大量存在，而且在我国有着“悠久的历史传统”；根据社会习惯，人们大都自觉或者不得不自觉履行，所谓“愿赌服输”。赌博行为的意义和后果双方当事人都是知道的，双方主观上也都有过错，这种行为是市民社会的人相对普遍存在的劣根性的表现。作为公共利益的代表-国家，是应该制止的，但是国家在民法领域对其是难以调整的：根据民诉法的基本原理，法官只能在原告诉讼请求范围内判决，这样就排除了赌债民诉案件。如果赢方要求实现赌债，显然法律是不能支持的；如果已经给付的输方要求返还给付，法律也是不能支持的，因为对输方的保护，无疑会助长赌博风气-赌输了也没有风险，而且容易破坏社会习惯，导致私力救济泛滥。所以，如果这两种诉讼法院受理都会以原告败诉告终，因此他们具有可诉性就没任何意义了。笔者认为意大利的做法-不干预-是一种较好的选择。当然，如果这种行为达到违法甚至是犯罪的程度，大可交由行政法和刑法调整。
四、私法自治与国家干预
从上文对民事法律行为成立和生效的分析可以看出，整个规则的设计紧紧围绕着私法自制和国家干预展开。众所周知，民法经历了义务本位、权利本位和社会本位三个阶段。法律行为制度也随着时代的要求，出现社会化趋势。关于私法自治出现两派观点：一派观点认为，社会管制加强，私法自治将受到压制；另一派观点认为，私法自治将得到前所未有的发展。
不可否认，现代各国对私法自治都做了修正：（三点修正参考 [德]迪特尔？梅迪库斯/著，邵建东/译。德国民法总论[M]. 北京：法律出版社，2000. 145.）一是强行性法规的制定，如法律行为的数个生效要件，对事关民生的公益合同的强制缔约等。二是对不完全有效的法律行为，法律倾向于予以挽救。如我国合同法第五十四条规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”在意思不自由的当事人请求变更合同的情况下，法官一般根据公平原则进行合同的变更，恶意一方只能被动地接受对方当事人的选择和法官的判决。三是出于保护信赖利益、交易安全，出现表见代理、善意取得等制度，在一方当事人没有参与的情况下，给其设定权利义务。
对私法自治的修正，笔者认为其目的有三：首先、平衡弱者和强者的利益。因为在现实生活中，个体之间地位存在差异， 一方的自由等于另一方的不自由。例如，如果雇主有确定工资的自由，基于地位的悬殊，雇员就失去了商定报酬的自由。其次、平衡善者和恶者的利益。由于恶者的恶意行为导致善者在为行为时意思不自由。所以，在决定行为效力时，理应把“权力”交给善者。最后，保护社会和公共利益。例如，法律行为的形式强制（如票据行为），对双方当事人都有强制力，目的就是保护交易的安全；再如善意取得制度，在两个权利人（原权利人和善意第三人）之间，法律的天平倾向了善意取得人，因为这样能促进交易，增加社会财富。所以在对私法自治合理限制的前提条件下，社会的利益和自由总量非但没有减少，反而由于法律的技术性设计而增加，并且使私法自治朝着其本意发展-实现实质正义。另外，对私法自治要求最高的是在财产关系领域，而在财产关系中，财产流转关系对私法自治的要求又更进一层。在当今社会，社会财富呈现前所未有的增长态势，人们的交易能力和交易需求也将得到前所未有的发展，交易也会愈加复杂化，这就要求更高的自治。所以笔者认为，私法自治在民法领域中的地位非但不会动摇，反而会向其本意方向发展。
对于私法自治，即不能绝对放任，这样会出现社会的不公正；也不能过分干预，这样会损害私人权利。私法自治和法律限制的关系，实质上体现的是“私”和“公”之间此消彼长的关系，即市民社会和政治国家
