一、问题的提出 法律要件分类说是关于民事证明责任分配原则的一种有力学说。德国、日本及我国台湾地区的法院在审判实务中主要依据该学说分配证明责任。
我国澳门地区的民法典中对证据的实体部分作了规定，其中第35条关于证明责任的规定就是按照法律要件分类说作出的。最高人民法院在2001年颁发了《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定第5条在设定合同案件的证明责任分配原则时亦参照了该学说。
然而，这一备受实务部门青睐的学说在理论上是存在较大争议的，批评法律要件分类说的学者总是通过对权利发生要件与权利妨碍要件区分的质疑来批判、否定该学说。那么，这两类要件的区分是否真的存在问题呢？这一问题可以说既关系到法律要件分类说的根基，又关系到审判实务中有关法律行为效力的要件事实真伪不明时败诉后果的负担。
以下两个例子可突出说明是否承认权利妨碍要件在实务上将产生截然不同的裁判结果。 案例1：甲向法院主张已就某贵重电器与乙订立了买卖合同，依据合同要求乙交付电器。
乙在诉讼中并不否认双方就该买卖曾协商一致，但又向法院陈述说自己患有间歇性的精神障碍，主张订立买卖合同时正处于不能辨认自己行为的状态，故所订合同无效。甲则向法院陈述订立合同的当时乙精神状态良好、头脑清醒，主张合同有效。
在此案例中，法官应当要求甲对乙精神正常提供证据证明还是应当要求乙提供证据证明由于间歇性精神病发作自己当时已处于无能力状态？如果乙的行为能力问题在诉讼中无法澄清，法官应判决哪一方当事人败诉？ 案例2：甲向法院主张遗嘱继承，并提出被继承人生前所立自书遗嘱为依据。被告乙虽未对遗嘱的真实性提出争执，但向法院主张被继承人立遗嘱时，神志已处于混乱状态，该遗嘱应属无效遗嘱。
而甲则向法院陈述被继承人虽然患重病住院，但立遗嘱时神志清醒。在该案件中，应当由哪一方当事人对被继承人立遗嘱时的精神状态进行证明？假如法官审理后对遗嘱人立遗嘱时究竟有无完全民事行为能力无法形成确切心证，将如何作出裁判？ 这两个案例提出的实际上是同一个问题，即在因民事行为效力引起的诉讼中，行为能力的证明责任由哪一方当事人负担。
是由主张法律行为已有效成立的一方负证明责任呢，还是由否认法律行为有效成立的一方负证明责任？证明责任的不同分配不仅涉及就行为能力发生争执时哪一方当事人首先提供证据的问题，更为重要的是，它还涉及由于证据不足，法官对法律行为实施时当事人究竟有无行为能力无法形成心证，法官将判决哪一方当事人败诉。
二、法律行为的成立、生效与有效 法律要件分类说是我国民事诉讼中指导法院分配证明责任的主流学说。法律要件分类说是把实体法的各个要素分为不同的要件，然后再根据这些要件在实体法上的不同作用来分配证明责任。
所以，要研究证明责任中的权利发生要件与权利妨碍要件，首先需要分析民事实体法上法律行为的构成要件。 民事法律行为的成立与生效，无疑有着紧密的联系，但两者之间的差异也是显而易见的。
对于一份已生效的合同来说，其成立是毫无疑问的，但对于一份已订立的合同来说，我们还不能简单地说它已经对双方当事人产生法律的约束力。因为有些合同，虽然从外观上看已经成立，但由于订约的当事人欠缺相应的民事行为能力，或者合同的内容违反了法律的禁止性规定，或者合同的内容有悖社会的公序良俗，合同的效力处于未定状态或者根本就不能发生当事人预期的法律效力。
遗嘱的情形也是如此，已经立下的遗嘱未必一定有效。这表明，衡量法律行为是否成立与民事行为是否有效在法律上有不同的标准，两者具有不同的要件。
一个有效的民事行为既要具备成立要件，又要具备有效要件，也就是说有效的民事行为需要更多的要件来支持。正因为如此，在民法学教科书中，都是把民事法律行为的成立与生效、把成立要件与生效要件分开来进行分析和论述的。
法律行为是表意行为，以意思表示作为其要素。意思表示是行为人以一定的方式把欲进行某一民事法律行为的内心的效果意思表达于外部的行为。
它是法律行为的核心要素，因为“对于所有的法律行为产生的构成要件，有一点是共同的，即至少要有一个人宣告如下意思，表示他要想取得某个特定的法律效果（法律后果）。”在许多情况下，意思表示是可以与法律行为划等号的。
有时只要一方当事人作出意思表示，法律行为即已成立，如被继承人写了自书遗嘱。有时则需要双方当事人意思表示一致法律行为才能成立，如合同均因当事人意思表示一致而成立。
有些法律行为仅双方当事人意思表示一致尚不能成立，还需要行为人交付标的物后才能够成立，这被称作实践性法律行为或要物的法律行为。 因此，法律行为的成立要件主要是意思表示。
对单方法律行为来说，判断法律行为是否成立，一般是看行为人是否已经作出了明确的意思表示。如果行为人对免除债务、追认无权代理、放弃继承权等已经作出了明确的表示，便可认为法律行为已经成立。
而对于双方的法律行为来说，双方作出的意思表示是否一致，是衡量法律行为是否成立的标准。当然，对于实践性法律行为而言，除了意思表示以外，标的物的交付行为也是其成立要件。
我国一些民法学者曾对法律行为的成立要件作过更细致的分析，他们认为成立要件可分为一般成立要件与特别成立要件。一般成立要件包括行为人的意思表示中必须包含设立、变更或终止民事法律关系的意图；意思表示中须完整表达引起民事法律关系变动的必需内容；行为人须以一定的方式将自己的内心意图表示于外部。
特别成立要件是指要物和要式法律行为中的交付行为和意思表示的特定形式。 法律行为的有效要件是指已成立的民事行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果应当具备的条件。
民事法律行为的有效要件，亦可区分为一般有效要件和特别有效要件。一般有效要件是指一般的法律行为能够产生法律效果应具备的共同的、普遍性的条件。
特别有效要件则是指某些特定的法律行为产生效力所需要的特别条件。需要具备特别要件才能生效的法律行为，并不是说只要具备特别要件即可生效，而是说除了需要符合一般要件外，还需要具备特别要件，这类法律行为实际上需要具备更多的要件。
在民事法律行为中，合同是其核心部分和主要部分，在我们的生活中，民事法律行为多数表现为各种各样的合同。除合同外，民事法律行为主要表现为遗嘱。
《民法通则》第55条对法律行为的有效要件作出了明确的规定，按此规定，民事法律行为须具备三个必要条件：
（1）行为人具有相应的民事行为能力；
（2）意思表示真实；
（3）不违反法律或者社会公共利益。这三个条件是关于一般有效要件的规定。
与《民法通则》不同，我国《合同法》未对合同成立的一般要件作出完整的规定，仅在第二章“合同的订立”中规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，当事人采取要约、承诺的方式订立合同，要约的意思表示应当符合内容具体确定（第9条、第14条）。我国的民法教科书认为一般有效要件应当包括四个，即除了《民法通则》规定的三个外，还应当包括行为的内容须确定和可能。
大多数法律行为只需要具备一般有效要件即可产生当事人所预期的法律效果，但在少数情况下，民事行为虽然既成立又具备了一般有效要件，其效力仍然不能发生。欲使之生效，还需要满足某种特定的条件。
这种特定条件被称为特别有效要件。特别有效要件可以由双方当事人约定，如双方就法律行为的生效约定了延缓条件或始期限，也可以由法律作出规定，如遗嘱人死亡所立遗嘱才能生效。
在实际生活中，当事人实施了民事行为，该行为符合民事法律行为的成立要件，但因行为人不具有相应的民事行为能力，意思表示不真实等原因，不符合民事法律行为的有效要件，对这类行为，法律必须对其效力和引起的法律后果作出规定。我国《民法通则》将这类行为区分为两种类型，一种为无效的民事行为；另一种是可撤销的民事行为。
将欠缺相应的民事行为能力、欺诈、胁迫等规定为无效的民事行为；将显失公平和重大误解规定为可撤销的民事行为。我国《合同法》则将欠缺有效要件的合同分为三类：无效、可撤销和效力未定。
限制民事行为能力人订立的合同、无代理权人订立的合同、无处分权人订立的合同被归入了效力待定的民事行为。即该合同是否有效，取决于监护人、被代理人、所有人是否追认。
如果作出追认，合同有效。否则，合同无效。
对于合同诉讼的证明责任分担，我国的民事实体法并未作出规定。最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）第5条中对此作出了明确的规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任（第i、2款）。
当事人通过合同进行民事活动是一个动态的过程，所以《证据规定》从合同关系的发生、变更、消灭三个层次对这类案件证明责任的分配作出规定。 在法院每年受理的民事案件中，合同案件占有相当大的比重。
而我国过去一直没有规定这类案件证明责任分配的规则，所以《证据规定》所确立的合同案件的证明责任分配规则对指导审判实务，统一法律的适用具有十分重要的意义。但是，对这一分配原则，也还存在着进一步深入研究的余地，这主要表现在合同效力的证明责任分配上。
有人认为，按照《证据规定》，主张合同权利的当事人既要对合同成立的事实负证明责任，又要对合同有效的事实负证明责任。《证据规定》虽然未涉及遗嘱继承案件的证明责任，但鉴于遗嘱也是法律行为的一种，从关于合同案件证明责任的分配中，也可以得出应当由依据遗嘱对遗产主张权利的一方当事人对遗嘱的成立和有效负证明责任。
那么，从最高法院上述规定中，能否找到关于合同效力证明责任分配的答案呢？笔者认为，上述规定其实并未解决这一问题。在《证据规定》第5条中，用的是“生效”而非“有效”，这意味着，在双方当事人对合同已经订立无争议，但对合同是否生效存在争议时，应当由主张合同已经生效的一方当事人负证明责任。
虽然就多数合同而言，其订立与生效是在同一时刻发生的，但对有些合同而言，则可以明显地区分订立与生效的时间。如一份需要主管机关批准后方能生效的合同，总是订立在先，生效在后。
一份附延缓条件的合同、附始期限的合同，在条件成就、期限到来之前，并不能产生对双方的拘束力。对那些需要批准的合同、附延缓条件、附始期限的合同，由主张合同权利的一方对合同生效的事实负证明责任是适当和合理的。
但是，合同案件中的争议不仅仅是合同是否订立和已经订立的合同是否开始生效，已订立的合同是否有效也是常见的争议之一。在原告依据合同要求被告履行义务时，被告提出合同无效的抗辩也是诉讼中经常发生的事，本文探讨的无相应民事行为能力便是这方面的抗辩事由之一。
既然《证据规定》仅对合同“生效”而非“有效”的证明责任作出规定，关于“合同是否有效”的证明责任的承担也就是法律上的一个“空白”或“漏洞”，对此显然有研究的价值和必要。
三、证明责任分配学说的考察 证明责任的分配，是民事诉讼中一个极具实务性的问题，当待证事实在诉讼中无法确定其真伪时，证明责任的不同分配直接影响到法官对案件的裁判结果。证明责任也是极具理论魅力的问题，它吸引着众多的民事诉讼法学者和民事实体法学者。
学者们通过长期研究，提出了林林总总的学说。就19世纪末以来大陆法系国家提出的各种学说而言，主要可以分为两种，一种为待证事实分类说；另一种为法律要件分类说。
前者专就待证事实本身的性质来分配证明责任，如根据该事实是消极事实还是积极事实，是内在事实还是外在事实来分配证明责任。后者则把事实与实体法联系起来，根据事实与实体法要件的关系，事实所引起的实体法效果来分配证明责任。
待证事实分类说尽管也有其合理的成分，但由于它割裂了事实与实体法的关系，对司法实务的影响力远不如法律要件分类说。 法律要件分类说也包含着多种学说，在诸多的学说中，罗森贝克的“规范说”可谓一枝独秀，影响巨大而深远。
罗森贝克是德国著名民事诉讼法学者，早在1900年，他年仅20岁时就出版了成名之作《证明责任论》。在该书中，他根据对法律规范相互关系的分析，把法律规范分为四种：
（1）权利形成规范，该规范规定了权利形成所必须具备的条件；
（2）权利妨碍规范，该规范规定了妨碍权利发生的情形，即一旦出现了这些情形，即便具备了权利形成规范所规定的条件，权利也不发生；[11]
（3）权利消灭规范，该类规范规定了导致权利消灭的各种情形；
（4）权利排除规范，该规范规定了阻碍或者排除权利行使的各种情形。与这些规范相适应，案件中的事实也相应地区分为四类：权利形成的事实、权利妨碍的事实、权利消灭的事实、权利排除的事实。
在这四类规范和事实中，权利形成规范和事实在诉讼中是请求权的基础，其余三类要件和事实都是与请求权相对抗的。 罗森贝克认为，法官在诉讼中的任务是把客观的法律适用于具体案件，而法律规范又采用要件与后果的结构方式，即在存在或者具备一定要件时就产生一定的法律后果。
于是法官在诉讼中为了能够适用法律就需要先确认与法律要件相当的事实是否存在，如果要件事实存在，就可以适用特定的法律作出判决，否则就不能适用特定的法律。当事人在诉讼中是依据特定的法律来主张权利或否认权利，要求法官适用其希望适用的法律来支持其请求或者抗辩，所以，每一方当事人所希冀适用的法律能否得到适用对当事人来说关系重大。
另一方面，对裁判具有重要意义的要件事实最终无法确定的情形会时有发生，而此时为了解决纠纷法官并不能拒绝裁判，对于法官来说此时也需要寻找裁判的规则。证明责任正是这样的裁判规则，即“证明责任规范的领受人是法官，因为该规范指示法官将某个特定的证据结果作为裁判的基础。
……证明责任规范涉及的是真正的法律规范。该规范性质的作用结果是：法官受该规范的法律后果的约束并且不允许出于衡平性的理由而违反该规定。
”[12] 在诉讼中，如果某个要件事实的存在未得到证明，或者说处于真伪不明状态，法官就会认为该要件未得到满足，就不会适用当事人所要求适用的对其有利的法律规范，就不会确认与该要件相对应的法律后果D[13]于是，罗森贝克得出结论说“不适用特定的法律规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法律规范要素在正式的实践中得到实现承担主张责任和证明责任。”[14]将这一分配原则具体化便是：主张权利存在的一方当事人必须证明权利形成的事实，而否定该权利存在的当事人必须证明权利妨碍的事实、权利消灭的事实、权利排除的事实。
在《证明责任论》一书中，罗森贝克还特别分析了法律行为的效力发生争议情况下的证明责任，他指出“主张合同权利的当事人，只要证明当事人通过相对应的意思表示，对所有重要条款达成一致即可，当事人尤其不需要证明，存在其它的前提条件，即法律行为由于缺乏它就无效的前提条件。相反，主张法律行为无效的对方得对该法律行为无效的要件特征承担证明责任。
”[15] 尽管德国学者莱昂哈德对此持不同观点，[16]但罗森贝克的学说为德国的法院所青睐并长期适用。罗森贝克的学说后来也受到一些学者的批评，对该学说提出质疑的一个重要原因是关于权利发生要件与权利妨碍要件的区分。
从法律关系的产生和发展看，权利发生要件与权利消灭要件、权利排除要件有产生先后的顺序，总是权利发生要件在前，其余两个要件在后，他们在时间上能够作出清楚的区分。但权利发生要件与权利妨碍要件就不同了，这两个要件所涉及的事实在民事活动中是在同一时间发生的，如当事人在进行意思表示时就存在行为能力问题。
既然在时间上同步发生，为什么不把权利妨碍要件所涉及的事实作为权利发生的条件来对待呢？如把当事人具有相应的民事行为能力作为产生权利的要件呢。 对于实体法来说，无论是把当事人有相应的民事行为能力作为法律行为有效的要件，还是把欠缺相应的民事行为能力作为法律行为无效的要件在结果上并无二致。
它只是告诉人们，行为能力是法律行为获得预期效果所不可缺少的。只有具备了相应的民事行为能力，法律行为才能产生当事人预期的法律后果。
至于这一意思用具备行为能力法律行为有效还是用不具备行为能力法律行为无效来表达是无关紧要的。因为在实体法的世界里，对一个进行民事活动的当事人来说，只存在两种情形，要么有相应的民事行为能力；要么无相应的民事行为能力。
有则在其他要件具备时法律行为有效，无则即使其他要件具备法律行为也无效。 但是，在诉讼法的世界中，情况要复杂得多。
在诉讼中，法官面对的是双方当事人存在严重争议的事实。有争议的事实经过当事人举证、质证、辩论，经过法官对证据的调查和审查判断后，既可能确定其是真或者是伪，也可能无法形成其真或伪的确信。
也就是说，在诉讼中事实除了被判明是真或伪之外，还存在着第三种情形——真伪不明。出现真伪不明时负担裁判职能的法官并不能拒绝裁判，为了作出裁判，法官此时必须求助于证明责任的规则，即根据该规则来确定究竟哪一方当事人对处于真伪不明状态的事实负证明责任。
具体到行为能力这一要件来说，是由主张权利发生的一方负证明责任呢，还是由主张未发生的对方当事人负证明责任？可见，一旦出现了事实真伪不明，由哪一方当事人负担证明责任就极其关键。如果由主张权利的一方负证明责任，由于行为能力存在的事实并未得到确认，他就会败诉；反之，如果证明责任在对方当事人，对方当事人就会败诉。
所以，从实体法作为行为规范的视角看，从正面还是反面规定行为能力问题是无关紧要的。但是从诉讼法的角度、从实体法的裁判规范的功能看，情况就完全不同了。
对行为能力的问题从正面还是反面规定对证明责任的分配会有完全不同的蕴意。如果规定为具备相应行为能力人法律行为有效，就把这一规定看成是关于意思表示的原则规定，要由主张法律行为有效的一方对行为能力的具备负证明责任。
而如果规定为“无行为能力人意思表示无效”，就会把这一规定看作是关于意思表示的例外规定，由否认法律行为效力的一方当事人负证明责任。因此，从诉讼法的视角看，是否承认权利妨碍要件对证明责任的分配至关重要，这一要件正是出于合理分配证明责任的需要而设置的。
正因为如此，尽管权利妨碍要件曾一度受到质疑，但德国“现在的学术研究越来越承认。从法的目的性角度来看，权利妨碍要件应当保留。
”[17]从已经翻译过来的一些几乎是最新版本的德国民事诉讼法教科书看，[18]在对法律要件进行分类时，仍然是分为四个要件，权利妨碍要件仍然是其中之一。 除规范说外，法律要件分类说通常还包括发生事实说、因果关系说、特别要件说、最低限度事实说等，其中特别要件说也具有相当的影响力。
最低限度事实说在日本成为一种后来居上的有力的学说，日本不仅有相当多的学者支持这一学说，而且日本大审法院许多判例也采用这一学说分配证明责任。[19] 特别要件说把实体法上引起法律效果发生、变更或消灭的要素分为特别要件和一般要件两大类。
前者是指与权利发生、变更或消灭直接相关的要件，如订合同、立遗嘱、变更合同、免除债务时所做出的意思表示。后者则是指普遍存在于权利发生与变动时的要件，如具有相应的民事行为能力、意思表示真实等。
主张权利或法律效果者，应就引起权利或法律效果发生的特别要件负证明责任，而对权利或法律效果发生的一般要件的欠缺，则由对方当事人负证明责任；主张权利消灭或变更的当事人，也只需就引起权利消灭或变更的特别要件负证明责任，一般要件的欠缺同样由对方当事人负证明责任。[20] 最少限度事实说把实体法上的要件分为权利发生要件、权利障碍要件与权利消灭要件，然后在此基础上分配证明责任。
证明责任的具体分配是，主张权利发生的当事人，应当对实体法上权利发生要件的最少限度的事实负证明责任。如原告依据买卖合同主张给付价金，应就双方当事人就买卖标的物与价金达成一致负证明责任。
至于做出意思表示时存在重大误解或者一方当事人处于无行为能力状态，则属于权利障碍要件，由对方当事人负证明责任。主张权利存在障碍或者曾经发生的权利已经消灭的当事人，也只需就权利存在障碍或者已经消灭的最低限度的事实负证明责任。
[21] 以上两种学说尽管分配证明责任的依据不同，但从分配的结果看，则完全相同。就行为能力的证明责任而言，都是由否认权利的对方当事人承担。
这一分配结果与罗森贝克的规范说也是殊途同归。在法律行为是否有效发生争执时，之所以各种主流学说都认为主张权利的一方当事人只需要对权利发生的要件事实（特别要件事实、最少限度事实）负证明责任，是由于“从表面上看，按照证明责任分配基本规则的要求，对某个请求权实现所有的前提要件都必须进行证明。
而实际情况正好相反，法律总是要求（先）证明一小部分，亦即只证明基于各种理由属于请求权核心的那一部分要件。立法者认为，只要核心的要件事实存在，那么，就应当支持所提出的请求权。
”[22]
四、比较法考察
（一）德国 法律行为的核心要素是当事人的意思表示。当事人在作出意思表示时需要有民事行为能力，这在各国的民法中是具有普适性的，德国也不例外。
但值得注意的是，《德国民法典》在规定法律行为的时候，既未给法律行为下一个定义，也未从正面规定法律行为生效必须具备的条件，而是从反面规定“无行为能力进行意思表示的，其意思表示无效”；“在无意识或在暂时的精神错乱状态下进行意思表示的，其意思表示无效”（第105条）；[23]未成年人并非仅为取得法律上的利益而作出的意思表示，须取得法定代理人的同意（第107条）；未成年人未取得法定代理人必要同意订立合同的，合同的有效性取决于法定代理人的追认（第108条）。由于是从反面规定，所以，“这些规定的适用要求其前提条件的具备，也就是说，需要证明的不是行为能力的特征，而是无行为能力和限制行为能力的特征。
只要对是否存在这样的特征产生怀疑，就必须排除适用第104条及以下几条的规定，因此，这样不利于被告。”[20]这与我国《民法通则》对民事法律行为的规定不同，我国《民法通则》先从正面规定了民事法律行为的有效要件，又从反面规定哪些民事行为无效和得撤销。
《德国民法第一草案》曾对证明责任的分配作出如下规定：主张请求权者，应就发生该请求权所需之事实为举证。主张请求权消灭或主张请求权效力受制者，应就发生消灭所需事实或发生受制所需事实为举证（193条）；以排除通常效力之特别事实为理由，否认法律构成要件之法律效力者，应就该特别事实为举证。
尤其为法律行为，主张欠缺行为能力，真正意思与表示意识欠缺一致，因欺诈或胁迫而欠缺意思自由，或主张法律行为指定特别形式者，应就欠缺之事实或指定特别形式之事实为举证（194条）。[25]《德国民法典》通过时，尽管没有采用《第一草案》中关于证明责任的规定，但德国学者认为，《第一草案》第193条规定的是证明责任分配的基本规则，“虽然民法典没有将该条明确加以规定，但人们认为它是有效的。
”[26]
（二）法国 《法国民法典》在第三编“关于契约或约定之债的一般规定”中首先对契约有效成立的要件作出规定，根据该法第1108条的规定，契约的有效成立应当具备四项根本条件：负担债务的当事人的同意；其订立契约的能力；构成权利义务实体的确定标的；债的合法原因。在该第五章“债的消灭”中，才对请求宣告契约无效或取消契约之诉作出规定。
根据有关规定，胁迫、欺诈、错误、未成年人和受保护的成年人订立的契约，均为请求宣告无效或取消之诉的原因。 对以无行为能力为由提起请求宣告契约无效或取消契约之诉，究竟由提起诉讼的一方应对订立契约时受自己监护的一方无行为能力负证明责任，还是由对方当事人对行为能力的存在负证明责任，《法国民法典》并未作出明确规定。
但该法典专门对债务争议的证明责任分配作出了规定，即“请求履行债务的人应当证明债之存在。与此相对应，凡主张其已清偿债务的人，应当证明其已经进行清偿或者证明有引起债务消灭的事实”（第1315条）。
值得注意的是，在《法国民法典》中，“请求宣告契约无效或取消契约之诉”是作为第7节规定在“债的消灭”这一章中的。由此可以推论，当监护人提起请求宣告契约无效或取消契约之诉时，应当由监护人对受其监护的人在订立契约时为未成年人负证明责任。
（三）意大利 《意大利民法典》在第六编中分五章专门规定了“权利的保护”，其中第二章规定了证据问题，这在各国民法典中是颇具特色的。在证据这一章的第一节“一般规定”中规定了证明责任问题，即“在法庭上提出权利的，必须证明形成该权利基础的事实。
主张该事实无效，或者该权利已经改变或者消灭的人，必须证明反驳所依据的事实”（2697条）。《意大利民法典》规定，对经常处于精神失常状态而不能处理自己事务的成年人和解除亲权的未成年人设定了禁治产制度；对精神失常状态尚未严重到必须进行禁治产宣告的成年人、严重浪费的人、酗酒成性的人、吸毒成瘾的人设定了准禁治产制度，规定这些人应当被宣告为禁治产人或准禁治产人（第4
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4、415条）。并且规定，对禁治产人和准禁治产人完成的行为，可以根据监护人、禁治产人和准禁治产人、他们的继承人以及享有相关财产请求权或其它权利的人请求撤销（第427条）。
在遗嘱继承这一章中，《意大利民法典》规定未成年人、因精神病受到禁治产宣告的人无遗嘱能力，尽管未被宣告为禁治产人但如果能够证明在订立遗嘱时行为人无论何种原因不具备辨认能力和意识能力，即是暂时无遗嘱能力的人；并规定利害关系人自遗嘱执行之日起的5年内可以对无能力的人所立的遗嘱提起主张遗嘱无效的诉讼（第591条）。 从上述规定看，由于法律在一般原则中规定否认权利的一方应当对其主张的形成权利的基础的事实无效负证明责任，在具体规定中又把禁治产人、准禁治产人进行的民事行为作为得撤销的行为，把无遗嘱能力人所立的遗嘱作为通过诉讼来确认无效的遗嘱，行为能力的证明责任应当由请求撤销或宣告无效的一方当事人负担应当是十分清楚的。
（四）日本 《日本民法典》亦设专章对法律行为作出规定，但与《德国民法典》不同的是，该法典并未规定无行为能力人进行的意思表示无效。《日本民法典》第5条、第13条分别对未成年人的行为能力、准禁治产人的行为能力作出了规定，明确规定这两类人违反行为能力规定实施的行为，是可以撤销的行为。
在法律中，无效与可撤销是存在重大区别的。无效的民事行为自始不发生效力，也无需任何人去主张其无效。
但可撤销的民事行为就不同，尽管存在着撤销的事由，但行为成立时法效力就产生了，并且只要有撤销权的一方当事人不主张撤销或者未在除斥期间内主张撤销，法律行为的效力就会持续下去。这意味着，要使可撤销的法律行为失去其效力，一定要有人行使撤销权，如果发生争议，就需要通过诉讼来解决。
而既然有撤销权的一方当事人向法院请求撤销，那么存在撤销事由的证明责任由其负担便不会有任何歧义。 按照日本学者川岛武宜、惠积重远等人的解释，无行为能力的证明责任，应当由以无行为能力为理由而否定法律行为效力的当事人负担。
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（五）美国 《美国联邦民事诉讼规则》第8条对“诉答问书的一般规则”作出规定。按照该条的规定，原告在诉状中，应当简明地陈述法院管辖权依据、表明有权获得请求的救济、所要求的救济判决的请求。
被告则应当以简明的措辞对对方当事人提出的每一个请求作出抗辩并且自认或否认对方当事人的事实主张。被告可以提出欺诈、强迫、违法以及其它构成无效的积极抗辩。
该条文虽然没有明确地把无行为能力作为积极抗辩的事由，但从它把欺诈、强迫、违法作为无效的抗辩事由来看，把无行为能力作为造成无效的其它抗辩事由是顺理成章的。 美国的加利福尼亚州专门制定了《加州证据法典》，这部法典专门对证明责任、举证责任、推定和推理作了规定。
在“证明责任”这一章中规定“除了法律另有规定，当事人对事实有证明责任，该事实的存在或不存在对于主张救济或其声称的抗辩是必不可少的”（第500条）；该章还对“特定问题上的证明责任”作出规定，其中第522条专门对“主张某人过去或现在神志不清”作出规定，即“主张任何人，包括他自己，过去或现在神志不清的一方对此问题有证明责任。”根据法律修订委员会的解释，“第522条使一个判例中经常视为推定的证明责任的分配成文法化。
”[28] 在美国民事诉讼中，合同案件的证明责任是这样分配的，原告在诉状中只需主张要约、承诺、约因及违约，如果还要求其他损害赔偿，原告还应陈述和证明对方违约所造成的损失。被告则需要对订立契约能力欠缺、欺诈、胁迫、代物清偿等事实负证明责任。
根据美国学者摩根的解释，之所以这样分配证明责任，是因为法院从审判经验中获知，订约能力欠缺等事实，并不是在每一诉讼中都会成为当事人争执的对象，因此出于公正、便利等方面的考虑，将这些事实的证明责任分配给否认原告主张的被告，由被告方对此负主张和证明的责任，被告方如不主张，法院将作出有利于原告的假定，认为这些事实不存在。[29]
（六）英国 在英国的合同法中，双方当事人具有相应的民事行为能力也是合同有效的必要条件，而对于行为能力，英国法律的基本原则是，在法律上推定每个成年人均有行为能力，除非它属于某些行为能力受到限制的情形。 在英国，未成年人没有订立合同的能力。
对一方当事人为成年人，另一方为未成年人订立的合同，“普通法的基本原则，是未成年人的合同可以由他强制执行，但不可强制他执行。制定这项原则的理由，是没有经验的青年人需要保障，不致受不择手段的、富有经验的、贪婪的成年人所害，也不致受他本人鲁莽所害。
”[30]就效力而言，英国合同法中未成年人订立的合同分为三类：
（1）对未成年人有约束力的合同，包括未成年人购买生活必需品的合同等；
（2）未成年人可以撤销的合同，主要有购买或租用土地的合同、购买股票的合同、婚姻合同、合伙合同；
（3）经追认才有约束力的合同，除了上述两类合同外，其余合同都需要未成年人成年后追认才对它有约束力，在追认前不能对未成年人强制执行。[31]这类合同大多是与买卖有关的合同。
在英国的民事诉讼中，未成年既是一项请求撤销的理由，也是一项抗辩对其强制执行的理由。所以在发生争议时，要由未成年人对其订立合同时未成年的事实负证明责任。
除购买生活必需品的合同外，一个患有精神病或者喝醉酒的人，只要他能够证明在签订合同的当时，他并不能理解协议的内容，并且对方当事人也意识到这一点，就可以不受合同约束。“这表明，精神不健全者请求法院解除合同或者不受合同约束的，必须承担双重的举证责任。
其一，他在签订合同时精神不正常，不知道自己在干什么；其二，对方当事人知道他处于精神不正常的状态。”[32]
（七）原苏联 原苏联的学者在研究证明责任时，也是从法律事实的分类人手的，他们将影响当事人之间民事权利义务关系的事实分为四类：
（1）产生权利和义务的事实，如合同诉讼中签订合同的事实、侵权诉讼中造成损害的事实；
（2）终止权利和义务的事实，如履行合同义务、抵消、时效届满等；
（3）变更权利和义务的事实，如当事人达成和解协议；
（4）妨碍产生权利和义务的事实，这类事实是指能够使法律行为无效的各种事实，包括违反法律、违反国民经济计划、无行为能力、胁迫、欺诈、误解、虚假的合同等。[33] 原苏联学者认为，当事人之间分担证明责任的原则是，每一方当事人都应当证明其主张的诉讼请求所依据的事实或者反驳诉讼请求所依据的事实，也就是说，“原告人应当证明那些作为他提起诉讼理由的情况，而被告人应当证明那些作为他的反驳理由的事实情况。
”[34] 原苏联解体后，俄罗斯于1994年10月陆续颁布了《民法典》，该《法典》第9章专门对法律行为作了规定。在规定中，法典未就法律行为的有效要件加以规定，而是专门用一节对法律行为的无效作出了规定。
依照法典第171条和第172条的规定，无行为能力的公民实施的法律行为，不满14岁的未成年人实施的法律行为原则上是无效的。《法典》第177条还规定，不能理解自己行为意义的或不能控制自己行为的公民实施的法律行为无效。
对实施法律行为后才被确认为无行为能力的公民，如果能够证明实施行为时已处于无行为能力状态，可请求法院确认实施的法律行为无效。 从上述规定看，在俄罗斯涉及合同效力的诉讼中，不是把行为能力的具备作为产生合同权利的必要条件，而是把欠缺行为能力作为合同无效的条件。
（八）中国香港地区 中国香港地区仍适用英国的合同法，所以在这一问题上适用英国法的规则。未成年人、精神病人、酒醉人欲使自己不受已经订立合同的约束，需对其订立合同时未成年或者精神不健全负证明责任。
（九）中国澳门地区 根据我国澳门地区的民法典，未成年人为无行为能力人。因精神失常、聋哑或失明而显示无能力处理本人人身及财产事务之人，经其配偶等申请后，法院将他宣告为禁治产人。
未成年人、禁治产人实施的法律行为，是可撤销的法律行为，可由其监护人、财产管理人等申请法院撤销。 《澳门民法典》中设专章规定证据问题，在关于证据的一般规定中，专门就举证责任的分配作出了规定。
即“
（1）创设权利之事实，由主张权利之人负责证明；
（2）就他人所主张之权利存有阻碍、变更或消灭权利之事实，由主张权利所针对之人负责证明；
（3）如有疑问，有关事实应视为创设权利之事实（第335条）。” 从法典的上述规定看，当事人欠缺行为能力，是作为阻碍权利发生事实的，因而主张合同关系存在的当事人，无须主张和证明订立合同时双方为有行为能力之人，而要由否认合同权利、要求撤销合同的一方负证明责任。
（十）中国台湾地区 我国台湾地区《民事诉讼法》中对举证责任的分配设有原则性规定，该法第277条规定：“当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律另有规定，或依其情形显失公平者不在此限。
”在对行为能力的规定上，台湾民法与德国民法相同，也是把无行为能力人实施的民事行为和限制行为能力人未经法定代理人允许所实施的单独行为作为法律行为无效的情形来规定。 台湾学者认为，《民事诉讼法》第277条只规定了分配举证责任的原则，并未规定分配的具体标准。
因此在审判中，法官需要参照各种分配举证责任的学说，根据案件的具体情形，来确定个案中举证责任的分配。台湾法院主要是根据法律要件分类说中的特别要件说来分配证明责任。
[35]特别要件说认为： 凡主张法律关系存在者，应就该法律关系发生所须具备之特别要件负举证责任，如当事人主张买卖关系存在，只须就买卖契约成立之事实负举证责任，而就当事人于订约时是否有行为能力毋庸举证。反之，凡主张法律关系变更或消灭者，应就该法律关系变更或消灭所须具备之特别要件负举证责任。
如当事人主张买卖契约成立后，因契约之更改或解除，而不负出卖人或买受人之义务，只须就契约更改或解除之事实负举证责任，而就当事人于契约更改或解除时有无行为能力，毋庸举证。[36] 台湾的民法学者也指出：“实务问题的解决上，主张契约有效的当事人，不需要积极证明自己与相对人皆有行为能力，更不需要证明在意思表示时，不是处于无意思或精神错乱的状态。
反之，主张契约因行为能力欠缺而不生效力的当事人，负举证责任。”[37] 上述资料表明，从比较法的视角看，两大法系的代表性国家以及俄罗斯和我国的香港、澳门、台湾地区均是由主张法律行为无效的一方当事人对不具备相应的民事行为能力负证明责任。
五、结论 尽管从民法理论上说，当事人具有相应的民事行为能力是法律行为产生效力的必要条件，但是从民事诉讼的角度看，依据法律行为主张权利的一方当事人，只需对法律行为成立的事实负证明责任，而不必对行为能力存在的事实负证明责任，对方当事人对法律行为的效力有争执的，应当把欠缺相应的民事行为能力作为抗辩事由提出并对此负证明责任。以上关于证明责任分配学说的分析和比较法的研究都支持这一结论。
由否认法律行为有效的一方当事人负担证明责任的理由在于：
（1）大多数民事法律行为是由有相应行为能力的人实施的，欠缺行为能力是例外情形，因此从概率上说，行为能力存否不明的场合，让否认权利的一方负举证责任并在此基础上对争议事实作出认定，符合真实的可能性大；[38]
（2）有利于维护交易的安全。在诉讼中，主张权利的一方依据的是已经订立的合I司，而否认权利的一方并不否认双方已经订立合同的事实，是在承认已经订立合同的前提下主张因欠缺行为能力等事由而否定合同的效力。
可以认为，否定合同效力的一方是想改变现状的一方，而合同一旦订立，就不允许轻易否认，即不允许随意改变这一现状。更何况，只有在行为能力有无真伪不明的情况下才会适用证明责任下裁判，如果由主张合同有效的一方负证明责任，法院就只能判定合同无效，这样既不利于维护已经形成的合同关系，也不符合合同法鼓励交易的目的。
[39]
（3）有利于双方当事人证明负担和证明风险的平衡。在诉讼中，原告作为主张权利的一方，需要首先对权利的发生进行证明。
但如果要求原告对权利发生的所有要件进行证明的话，其证明的负担就会很重，未能证明而败诉的风险就会很大。把权利发生的要件一分为二，一部分作为妨碍权利发生的要件，由否认权利的被告负证明责任，就可以避免双方当事人证明责任负担和风险的失衡。
（4）有利于简化诉讼程序。如果证明责任由主张法律行为有效的一方负担，那就意味着该当事人不仅要对法律行为已经实施的事实，而且要对法律行为有效要件一一进行主张和证明，这显然会增加用于证明的时间和费用，不如把无效的事由作为抗辩事由让否认法律行为效力的一方负证明责任来得简明、快捷。
证明责任由哪一方负担归根到底是一个实体法问题，所以法官在适用证明责任下裁判时，首先会考虑到实体法的规定。就实体法而言，在涉及证明责任问题时如何做出规定非常关键，德国的理论和实务界均认为应当由主张无行为能力的一方负证明责任，与德国民法典中欠缺行为能力意思表示无效的规定有相当大的关系。
行为能力的证明责任由哪一方当事人负担存在疑问同我国《民法通则》与《合同法》对这一问题的规定有很大关系。我国法律是从正反两个方面规定行为能力问题的，既把它作为民事行为或合同有效的必要条件，又把它作为民事行为无效或者效力待定的条件。
而恰恰是这种看似全面的规定模糊了立法者的意图，使人看不出到底是应当由主张合同和遗嘱有效的一方当事人负证明责任还是由主张其无效或效力待定的对方当事人负证明责任。 证明责任的分配，实质上是民事实体法作为裁判规范在民事诉讼中的适用。
虽然我们不能要求立法者在民事实体法中每设定一个实体规范时就同时做出一个证明责任的规定，[40]但是在可能的条件下，尤其是在证明责任的负担会产生歧义的情况下，立法者还是应当尽可能通过适当的方式，就证明责任问题为法官提供明确的指引。 注释: 最高人民法院在解释《证据规定》第2条时说“我们在司法解释中，在《民事诉讼法》第64条‘谁主张、谁举证’的原则的基础上，借鉴了法律要件分类说的基本观点，明确了举证责任分配的一般规则……。
”参见黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，页24。 权利发生要件是指法律中引起权利发生的必要条件，即只有当该要件所规定的事实存在，权利才能够产生。
权利妨碍要件是指法律中妨碍权利发生的必要条件，只有当该要件规定的事实不存在，权利才能够发生。也就是说，某项权利的发生是以权利发生要件存在而同时又以权利妨碍要件不存在为条件的。
（德）施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，页294。 《德国民法典》第一次在现代意义上使用了法律行为这一概念，在第三章中专门对此作出规定。
后来大陆法系国家的民法多使用了这一概念。在《德国民法典》第三章中，尽管标题用的是“法律行为”，但在具体条文中，则是交替使用“法律行为”和“意思表示”这两个概念，《立法理由书》对此解释说：“就常规而言，意思表示与法律行为为同义之表达方式。
使用意思表示者，乃侧重于意思表达之本身过程，或者乃由于某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分而已。”（德）迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页：190。
魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，页150—152。 马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，页247—252；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，页196—202。
在诉讼实务中，合同是否成立与合同是否有效是不同的争议事实。由于合同成立是合同发生效力的前提和基础，对合同效力进行争执就意味着已经承认合同订立，所以当事人一般不可能同时对合同是否成立与合同是否有效进行争执。
生效和有效的确有着十分密切的关系，因为法律行为生效在逻辑上必然意味着它是有效的，而法律行为有效在一般情形下也意味着它是生效的。正因为如此，我国有的民法教科书用的是“法律行为的生效要件”（如马俊驹、余延满编写的《民法原论》），但多数教科书用的是有效要件。
尽管如此，从民事诉讼的角度，还是能够把“生效”和“有效”作适当的区分的。 陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局2001年印行，页613—614。
罗森贝克认为《德国民法典》的法律规范本身就包含着分配证明责任的原则。他通过分析法律规范相互之间的关系，提炼出证明责任分配的规则，所以其学说被德国学者称为规范说。
[11]罗森贝克认为权利发生规范与权利妨碍规范是原则与例外的关系，即当存在权利发生规范所规定的事实时，权利原则上便发生。但同时存在权利妨碍规范所规定的事实时，作为例外，权利又不发生。
所以，他在对实体法进行分析时，常常以原则与例外为标准来识别这两类规范。 [12]（德）汉斯一约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，页276。
[13]在要件事实处于真伪不明状态时，法官原则上应当拟制该事实不存在，以要件未实现为由拒绝适用相关的法律规范，这一原则在德国被称为消极性（否定性）基本规则。普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，页162。
[14]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，页104。 [15]同上注，页268。
[16]莱昂哈德于1904年出版了《举证责任》一书。他在该书中提出，主张法律效果成立之当事人，就发生该法律效果所必须法律要件的一切有关事实，应负主张和举证责任。
对方当事人则应对法律效果变更或消灭所必须法律要件的一切有关事实负举证责任。显然，莱昂哈德反对把产生权利的事实一分为二或一分为三的作法，他认为这些事实都属于产生权利的事实，都应当由主张权利的一方负举证责任。
莱昂哈德在建立自己的学说时，也注意到了如果在诉讼中要求主张权利的一方对产生权利的全部法律要件事实主张并证明。诉讼将变得异常复杂，诉讼效率会因此而大为降低。
他试图通过区分客观举证责任和主观举证责任处理这一棘手问题。他提出，主张权利的一方只要主张并证明产生权利的特别事实，至于具备相应的行为能力等一般要件事实，是被默示地认为其存在，不必主张和证明。
而否认权利的一方如认为不具有相应的行为能力等，则应在诉讼中提出并提供相应的证据证明，但该方当事人此时所负的仅仅是主观的举证责任（即提供证据的责任）。客观的举证责任（败诉风险）仍然在主张权利一方，若法官最终仍无法确定行为能力是否存在，承担败诉后果的仍然是主张权利者。
由于莱氏主张在诉讼中主张权利的一方当事人须对产生权利的全部要件事实负证明责任，所以他的学说在德国被称为“全备说”。关于全备说的详细内容，可参见日本学者雉本朗造著：“举证责任的分配”，载王锡三译：《民事举证责任著作选译》，西南政法学院诉讼法教研室印。
