内容提要： 本文将借助法哲学一些思维模式，利用英美侵权行为法的一些成功经验，重新解释侵权行为法中的公平责任原则。文章共分五个部分，侵权法的归责原则与侵权法的原则，公平归责原则在归责原则体系中的地位，公平的法律含义，公平责任原则的法律适用，以及公平责任的理论基础。
80年代中末期到90年代早期，我国民法学界曾就侵权行为法中的公平归责原则进行过理论争论，但是并没有取得一致的看法 ，
（1）在后来的侵权行为法或者民法的著作中，他们都坚持了自己原有的立场并作了进一步的发挥 .
（2）从现有的文献上看，大多数著作都有一章的内容探讨侵权行为法的归责原则，每一部著作都会专门讨论公平责任的问题，要么倡导支持它要么反对否定它。但是，从立论和阐述上看，讨论尚流于问题的表面，远非达到深入细致研究的程度，公平责任所涉及的许多问题，比如公平归责原则与公平责任原则的关系，公平的法律含义，公平、平等、正义和衡平之间的关系，以及公平责任的理论基础等，还没有做出明确和有说服力的解释。
因为这个缘故，我们有必要重新认识侵权行为法中的公平责任原则。就本文而言，我将借助于法哲学一些思维模式，利用英美侵权行为法的一些成功经验，重新解释公平责任原则，以就教于侵权行为法学的学者们。
一、 “归责原则”的语义困境 我国民法包括侵权行为法继受了大陆法系的传统，不管这种继受来自台湾还是来自日本还是来自德国，民事法学的理论结构都包含了一个比较完整的理论体系，有基本的概念，有基本原则，有历史的发展，有民事责任的构成要素，奇怪的是，在侵权行为法学中，只有“侵权行为法的归责原则”，而没有“侵权行为法的原则”。以英美法观之，这不是一个问题，因为他们的侵权行为法是以法官个案发展起来的一个法律部门，在英国的普通法的历史上，也没有一个国王试图或者能够制定一部体系完整逻辑严密的侵权行为法以及民法。
（3） 英美侵权行为法是没有共同原则的，很少有侵权行为法的著作或者教材列单章探讨法律原则的问题，在大多数侵权法教授看来，这是一个实践理性的世界，而不是纯粹理性的世界，而法律原则之类属于纯粹理性的范畴，不是实证法律所能够解决的问题。在两种意义上，英美侵权行为法出现法律的原则，第一，原则渗透在具体的法律操作过程中，它往往与法律的具体规则混合在一起，法律原则与法律原则之间，法律原则和法律规则之间还存在着冲突；第二，法理学家喜欢从宏观上抽象出侵权行为法的一般原则，而侵权法学家认为共同的法律原则根本就无法科学地存在。
在这一点上，大陆法系正好相反，如果一个法律部门没有一些基本原则，那就是不可思议的事情，这源于德国的概念法学，最后源于古罗马法学家。 回顾中国侵权行为法，我们只有“归责原则”，没有“原则”。
侵权法的归责原则是不是侵权法的原则？学者们的答案是模糊的，在一般否定他们与民法基本原则同一关系的前提下，也认为归责原则是侵权行为法的“统帅和灵魂”。
（4） 我们似乎可以感受到，学者们用心良苦，设计“归责原则”一词以区别于民法的基本原则，因为在他们看来侵权行为法学是民法学的一个下级学科，加上“原则”一词以区别于侵权法的具体规则，以使侵权法学更像一个体系完整的科学。以公平责任为例，公平原则是民法的一个基本原则，公平归责原则是侵权法的基本原则，在逻辑上不存在着矛盾。
但是，如果深入下去问题仍然存在，这就是什么是“归责原则”？张佩霖教授采用的是原则的字面含义，也就是具有普遍适用性的原则（principle），
（5） 王利明教授和杨立新教授或者把原则归结为“规则”和“标准” ，
（6）或者归结为“标准和原则”，
（7）张新宝教授归结为“标准”（criterion of liability）。
（8） 应该说，教授们的界定过于随意，很混乱。一个法律的原则，不可能同时等同于原则、规则和标准。
民法学者不愿意做出区分，法哲学家则有明确的区分与界定。在德沃金那里，法律原则是“指法律规则之外的其他准则的总体”，法律包括法律的原则和规则，法律原则可以与规则相一致，具有约束力，也可以与规则相互冲突，超越规则。
（9） 公民或者法人因过错导致他人人身或者财产损失的，应该承担侵权行为责任，这是一个原则，也就是过错责任原则；被告对原告负有注意的义务但是他没有尽到该注意义务，结果导致了原告的损害，被告要对原告承担过失的侵权行为责任，这是一条规则，也就是过失规则；雇主要对雇员职务行为导致的损害承担赔偿的责任，这是一条规则，也就是替代责任规则。过错责任原则与第一条规则相互一致，与第二条规则不一致。
原则是抽象的指导性的，而规则是具体的操作性的。在哈特那里，规则是法理学的关键，第一性规则与第二性规则的结合构成法律科学的中心。
第一性规则设定义务，要求你去做什么或不做什么，第二性规则授予权利，承认、废除或修改旧的规则 .
（10）法律的世界是规范的世界，规范意味着应当，原则和道德应该排除在法律科学之外，因为他们不能够成为科学的对象。
（11） 原则与规则一致不会发生冲突，而当原则与规则发生冲突的时候，就会有法学流派之间的论战，原则与规则之争便是西方法学中道德哲学与实证哲学之间旷日持久的较量。在20世纪60年代之前，英美法系以规则说居于主导的地位，也是普通法的一贯传统，也是直到今天英美侵权行为法学不设立独立侵权行为法基本原则章节的原因所在。
这种冲突我们国家实践中同样存在，丈夫将自己财产赠给情人的遗嘱是否合法？妻子认为不合法，因为该遗嘱有悖于民法中善良风俗原则；情人认为合法，因为该遗嘱是丈夫真实意思的表示他有权处理自己的财产。妻子强调的是原则，而情人强调的是规则。
从这个意义上讲，把原则与规则混同起来，或者说，把归责责任归结为原则和/或者规则，在理论上值得进一步地思考。 标准则与原则和规则相去更远，标准是一种尺度，而不是一种指导思想，也不是一种行为模式和法律后果，波斯纳把标准描述为法律推理三段论逻辑中的小前提 .
（12）我邻居家房屋装修，电钻发出的声音为80分贝，电锤发出的声音为120分贝，使用电钻是侵权行为吗？如果我们把噪音的音量定在100分贝，那么使用电钻就不是侵权行为，使用电锤是侵权行为；如果我们把噪音定在80分贝，那么使用电钻电锤都是侵权行为。这里，分贝数就构成噪音污染的一个标准。
这就意味着，标准与原则规则也是不可以混同的。不过，张新宝教授还是可以原谅的，他在使用“标准”的时候，加注了原文，也就是criterion.这是个标准，但更是一种准则。
他没有告诉我们，他所使用“标准”不同于侵权行为法中经常出现在的“标准”（standard），这样就会导致读者的误解。 虽然我们可以继续使用约定俗成的“归责原则”的概念，但是为了精确起见，我们至少要清楚，侵权行为法的归责原则实际上就是侵权行为法的基本原则，它是侵权行为法适用过程中所要遵循的一般指导思想，一种可以作为判断基础的准则，而不是侵权行为法具体的法律规则，也不是判断所需要的量化的客观尺度，也不是我们更少提及的而在侵权行为法中经常起作用的公共政策。
这里，我们可以同时得到三个肯定性的命题：第一，公平是法律的一个基本原则，第二，公平是民法的一个基本原则，第三，公平是侵权行为法中的一个基本原则，正如同，我是一个人，在中国是个人，在地球上是个人，在宇宙中也是个人一样。
二、 公平归责原则在归责原则体系中的地位 公平归责原则在归责原则体系中的地位，一般而言，有三种说法带有普遍性 ，
（13）这里分别予以评析。一是张佩霖教授断然否定说 .
（14）他认为侵权法的原则只有一个，这就是过错责任原则，其立论的基础是过错责任原则之外的任何原则在理论上是错误的和在实践上是有害的。
（15）他认为，只有那种适用范围达到80%- 95%的东西才可以称为原则。这种用数字统计方式确立法律原则的做法很有意思，可惜他没有设计数学模型。
而且，当我们改变参照标准的时候，我们所使用的数据比例会发生根本性的变化。以民法通则为例，第六章“民事责任”第一节“一般规定”第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
”这是张教授过错责任的依据，但是，接着第三款，“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这被认为是第二款的例外。
同样一个条款，第二款可以构成原则，第三款就不能够构成原则？这说不通。在第三节“侵权的民事责任”中，张教授所指的过错原则的例外条款至少包括第一百二十一条国家机关或者国家机关工作人员职务侵权行为，第一百二十二条产品责任，第一百二十三条高度危险作业的侵权行为，第一百二十四条环境侵权行为，第一百二十五条建筑施工的侵权行为，第一百二十六条建筑物搁置物悬挂物发生的侵权行为，第一百二十七条动物造成他人损害的侵权行为，第一百三十二条当事人分担的民事责任，第一百三十三条无民事行为能力人、限制民事行为能力人的侵权行为，等等。
以一条之一款对抗该条之另一款外加七条例外，过错责任原则在民法通则条款数中占有多少份额？肯定不到80%-95%.而且，把侵权行为法的原则仅仅限定成一个而排除其他，比如过错责任原则和公平责任原则，最终会将侵权行为法送进坟墓，因为当商业保险、社会保险和国家保障发展并成气候之后，考察侵权行为人主观过错已经没有了实际的意义，到那个时候，侵权行为法学的教授恐怕就要收起讲稿，到大马路上推销保险单去了。 二是张新宝教授的有节制的否定说。
（16）称有节制的否定，是指在明确否定公平归责原则的前提下，也承认公平原则在一定范围和一定程度上起着作用。
（17）张教授否定公平责任的理由有二，一为无法律上的依据，二为认识论上的困境。对于第一点，我们要考虑的是，我们应该从那里寻找公平责任的法律依据？民法通则或者法律解释或者法律实践？法律理论或者法律活动？不同的角度答案会不一样。
而且，在肯定说者眼中的公平责任法律依据，在张教授看来却不是公平责任的依据，那么问题是，同样的法律规定为什么在一个学者看来是，而在另外一个学者看来却不是呢？这只有两种可能性，首先，“是”与“不是”实际上是学者们自己对法律的一种学术解释，由于各自的期望值不同，因此都找到了自己所需要的东西，得出的结论正好相反。其次，如果一个法律条文同时被认为是“是”和“不是”的话，那么就意味着这个条文实际上什么也没有说，是学者在那里望文生义。
对于第二点，张教授看来，过错责任与无过错责任相对，正好完整地构成侵权法归责原则的内容，他称为“二元归责体系”。
（18）过错推定不能够与上述两个原则并列，因为过错推定只是过错责任的一种特殊形式。公平责任认识上的缺陷在于，在诉讼活动中，原告被告和法官都不能够先入为主的认定公平责任的优先存在，不能够无视过错和无过错责任而直接应用公平责任原则，因为果真如此，那么法律适用的过程就是以公平责任来“和稀泥”。
（19）我认为，张教授在此提出的问题很重要，至少他的看法代表了我国法学界，不仅仅是民法学界，的一个共同的问题。这个问题是，在我们的法学研究中，应该在多大程度上依赖形式逻辑的方法？应该说，张教授在处理这个问题的时候，表现出了非常强烈的形式逻辑主义的倾向，王卫国教授称之为“实证方法和逻辑方法”。
（20）“过错”与“无过错”是同层次且加起来可以构成全体的两个概念，有了这两个概念就可以支撑起归责原则的大厦。严格责任和公平责任与过错责任无过错责任不属于同一个层次的概念，为了保持理论的完整和谐性，张教授牺牲了严格责任原则和公平责任原则。
以形式逻辑的角度看，张教授的说法很严密，也很有道理，但是，我们探讨的不是逻辑，而是法律。法律是不是逻辑？这又是一个世界性的难题。
在大陆法系，由于罗马法和德国法的影响，法学过于注重逻辑，而且是形式逻辑，民法学界的爱称为“潘德克顿学派”，而法理界的谑称为“法律形式主义”或者“机械论法学”或者“概念法学”。民法学界的古典主义倾向不可小视。
在英美法系，自从霍姆斯提出“法律是经验而不是逻辑”之后，法学朝着另外的方向无限发展，严格形式逻辑的思维模式很少再有坚定的传承者。逻辑只是我们认识事物的第一步，而且还不是重要的一步，逻辑的抽象化和简单化排除了法律生活许多活生生的内容，因此逻辑的方法只能够得出初步的也许是局部的认识，远非科学的知识。
这也许是奥斯丁被引用越来越少，霍姆斯被引用越来越多的原因。至于张教授对公平责任会导致“和稀泥”的忧虑，我深表赞同，这也是我国法律实践中一个有悖于法治精神的现象。
但是，我以为，问题的出现不在于我们提倡一个公平的责任，而在于我们还没有真正地认清公平责任原则，我们还没有找到支撑起公平责任的法律规则，由于没有这种具体的规则，公平责任就会被感情所取代，就会被滥用。 三是王利明教授的忐忑不安的肯定说。
（21）我基本上赞同这种说法，思维模式为什么只能够是一元论或者二元论呢？我们为什么不能够多元地思考问题呢？归责原则为什么不能够是4个呢？或者是5个呢？法律原则之间为什么不能够互相冲突呢？有明确的故意和过失，我们遵循过错责任，无明确过错的特殊一类案件，我们遵循过错推定，不需要过错要件类型的案件，我们遵循严格责任（无过错责任），上面所有方法都解决不了问题的时候我们还可以遵循公平责任甚至其他我们尚未认识的原则。只要一个法律的原则有其自身的内容，有它特定的适用范围，我们就可以视它为一个法律的原则。
当然，所有这些原则的运用都不是随心所欲，而是具体的有参照标准的应用，或者说“理性”的应用，或者说是依据规则的应用。我们现在所探讨的只是法律的原则，把原则运用到实际的案件，不是法学家的主观想像也不是法官在主观擅断，而是一种通过规则标准公共政策的综合应用，不是形式逻辑的三段论加上法律适用者的主观判断，而是一种我们急需研究和发展的法律实践理性。
这一点，大陆法系有着明显的不足，这也是为什么如今的法国侵权法和德国侵权法乃至日本侵权法大量发掘判例的原因，而在英美法，许多东西值得我们借鉴，这是他们的所长，他们的这个优势大到他们可以不要法律的原则，而只要法律的规则。说王教授忐忑不安，是因为他将过错责任、过错推定、（严格责任）和公平责任同时列为归责原则的同时，他还是念念不忘声辩“过错责任原则”是侵权法最重要的原则，拿他的话说是“基本归责原则”，“最终要件”。
（22）是所谓近代“民法三大原则”在王教授的脑子里作祟？还是王教授对反对者的一种妥协？归责诸原则有必要排名次吗？名次怎么样来排？这都是问题。 因此，我们可以说，过错原则是侵权法中的世贵，而公平原则是侵权法中的新贵。
侵权行为法应该是一个开放的体系，而不是自我封闭的体系，在这个体系中，存在着多个归责原则，或者说是侵权行为法的原则，这些原则之间，谁也不能够说谁比谁重要，他们应该竞争性的和平共处，各有各的特点和适用的范围。
三、 公平责任原则中“公平”的法律含义 我设想这样的一个法哲学小问题：五个学生凑足相等的钱，买了一块大蛋糕，想共同食之以解馋。面对着香喷喷的蛋糕，五个人都各自心怀鬼胎，“我怎么能够多分吃一点呢？”情况可能是：出钱多的人想，我应该多吃，因为我出的钱多，如果出钱多的人反而得的份额少，那就是不公平的；出钱少的人想，我应该多吃，因为我穷，富人吃蛋糕的机会多，穷人吃一次不容易，如果富人永远比穷人机会多，那就是不公平的。
这是对公平问题的一个直观的描述。 公平一词，我们经常用，与公平相近的词，一个是“公正”，一个是“正义”，一个是“平等”，一个是“衡平”。
就中文而言，平等与公平用得最多，公正用得较少，而正义和衡平则少之又少。而且，从中国思想史或者中国法律思想史角度说，我们几乎没有对他们有过科学的认识。
因此，我想把他们转化成英文，毕竟这些词在法律和法学中的出现源于我们对西方法律传统的吸收。但是，这是一个危险的工作，因为我们有勇气把英文翻译成相对的中文，但没有把握把他们重新回复到英文。
这里，我只能够大胆但不敢确信地这样对号入座：公正为impartial，正义为justice，平等为equality，衡平为equity，而公平，我倾向于fairness.在中文的日常语言中，公平、公正、正义和平等可以混用，但是在英文中，这四个词有联系，但其法律含义可以相去甚远，尤其是正义和平等，他们实际上是法律的两个独立的法律原则。那么，侵权行为法中的公平究竟指的是什么呢？ 先看平等。
平等的原则，民法学界谈得不少，特别是在我国由计划经济转化为市场经济民法由此而产生的时候，平等的问题曾经是我国学界的热点话题。
（23）但从内容上看，基本上还是停留在当事人地位平等、平等地表达意思、商品交换或者分配的平等水平上。西方社会的许多涉及到平等或者说平等法律保护的侵权行为问题，我们或者没有重视或者法律实践尚未出现，比如种族歧视问题、性别歧视问题、正当法律程序问题、对少数民族和社会弱者保护的问题，以及由于对弱者保护导致的反向歧视问题。
罗尔斯和德沃金专门但不太详细地从法哲学角度谈到过这种平等，但是离侵权行为法也较远，
（24）而贝勒斯认为平等原则贯穿到了所有的法律部门，在侵权法领域，他归结为两条，一个是取消豁免原则，也就是侵权法中没有人享受豁免权，每个人都是平等的，二是责任分担，损失在各侵害人之间分配，反对共同过失。
（25）从内容上看，贝勒斯还是着眼于侵权行为人平等的法律身份，与国内学者公平责任原则适用的范围，比如民法通则132条，紧急避险，无行为能力限制行为能力致人损害等相去甚远 .
（26）因此，在我看来，公平之“平”，不是平等原则所强调的过程平等，而是达到平等之结果，也就是平等的结果。 再看正义。
我国民法学界的人不喜欢用正义这个词，在涉及到西方正义观的地方，大家似乎都用“公平”取代，因为民法通则没有规定正义的原则，而只有公平的原则。其实，自古罗马开始，法律包括私法在内就一直与正义联系在一起，两者亲如兄弟，“法律是公正善良之术”，“法学是关于正义与非正义的知识”都是古罗马著名的法律格言。
从法律思想史的角度来看，法律、正义和理性成为自然法学的主题，几乎惯穿于西方法律史。而民法教授不谈正义，在论述民法公平原则的时候，早期的成果是将它视为按照公平观念处理财产关系，以确立权利、义务和责任，
（27）公平的观念的实质内容则没有明确和严谨的界定。晚些时候，有民法学者找到了正义论，比较典型的是王卫国教授再版的《过错责任原则——第三次勃兴》，从内容上看，他应用了外国法律理论的文献，把公平归结到正义。
不足的是，其思想的火花多于理论的论证。他在侵权行为法价值渊源中，将公平列为一项，括弧注明为“分配正义”，在解释分配正义的时候他以马克思劳动异化论，并认为马克思的这个理论与亚里士多德的分配正义相吻合 ；
（28）他区分了民法中的公平原则和侵权法的公平责任原则，认定公平责任体现了一种交换公平，它要求的是平等，而公平责任体现了一种分配公平，它要求的是损失分配 ；
（29）在定义公平责任的时候又称公平责任“的本意就是赋予法官公平分配损失的自由裁量权”。
（30）王教授把公平归结为正义是有思想史作为根据的，这是他的贡献，因为公平之“公”不可避免地与“公正”与“正义”联系在一起。但有些说法值得商榷，比如用马克思的劳动异化论视为一种分配正义，这是前人从来没有做过的事情，再比如，他把交换正义与分配正义区分开来并配置给公平原则与公平责任原则，多少带有一些主观的想象，这个问题我将在公平责任原则的理论基础部分进行必要的解释。
从总体上讲，我们可以同意王教授思考的模式，他告诉我们要从正义的角度来认识公平的原则。 将公平诉之于正义，或者说，通过正义制度的理想设计来达到公平，伦理学家罗尔斯和法学家德沃金给我们更多形而上的启示，这是我们在探讨公平责任原则的时候不得不认真体会的东西。
我觉得，罗尔斯著名的“公平的正义”（justice as fairness）比较理想揭示出了公平与正义的关系，并为我们理解公平提供了比较有说服力的理论。他以为，公平不仅仅是一种伦理，它需要制度的支撑。
一个社会要称得上是公平的，就需要有合乎正义的政治制度和社会制度来分配有限的资源，正如同上面那五个想吃蛋糕学生的情形那样，如何分配蛋糕才能够达到正义呢？每个人吃多少才会感觉到是公平呢？罗尔斯简单地用一句西方的俗语回答了这个问题，那就是“让一个人来划分蛋糕并得到最后的一份，其他人都被允许在他之前拿”。
（31） 这个“一个人先分一个人先拿”的制度设计就是一种正义的制度，通过这个正义的制度，就可以达到每个人都可以接受的公平。具体而言，他认为公平原则有两个部分，“第一部分说明所涉及的制度或实践必须是正义的，第二部分指出作为必要的自愿行为的特征”，
（32）或者说，第一，制度是正义的或公平的，第二，每个人承担这种制度下的职责。而正义如何实现，则是罗尔斯理论的核心，由此他设计了两条正义的基本原则，一是平等和广泛的自由，二是通过一种差别的原则合理安排经济和财富的不平等。
德沃金在此基础上发展成为平等的关心和尊重的权利观点，提倡法律对于公民权利的尊重及对于社会弱者的保护。
（33）尽管他们的理论比较抽象且与侵权法没有直接的关系，但是他们给我们提供了思考的方向，这就是：公平依赖于正义的制度，正义的制度可以达到公平的结果。 与公平责任最容易混淆的，是所谓“衡平”。
侵权法的学者们或明或暗地都将衡平视为公平，明确提出并如此解释的是杨立新教授与王卫国教授。杨教授说，“在侵权行为法的历史上，公平责任原则和衡平原则很难区分，基本上是共同发展起来的”，
（34）由此将公平责任追溯到古罗马。王教授则把视线转到了英国法的历史，也就是英国衡平法的形成和地位。
（35）台湾的王泽鉴教授则直接将衡平责任作为归责原则之一种，
（36）不过，这个王教授只有台湾法实证的描述，而没有理论的说明。张新宝教授在翻译巴尔《欧洲比较侵权行为法》的时候，则直接将liability in equity等同于“公平责任”，
（37）在这部大部头的著作里，巴尔教授详细列举了儿童和少年人损害赔偿的公平责任在欧洲各国的表现，特别是他们如何被写进各国民法典的过程。大家的观点都如此一致，以致于不同意都会感到底气不足，但从法律史学的角度看来，怎么看怎么不顺眼。
因此，还得进一步地分析。衡平与衡平法是一个历史的概念，在罗马法和英国法中都有其表现的形式。
英国法史学家梅因的解释是，法律原则代替旧有法律就是衡平。罗马法的衡平法在结构上是比较简单的，它是罗马法学家用以称呼法律变化的方法之一。
法学阶梯说，一个国家的人民受到两种法律的支配，一是国家的特定法律，一是全人类的共有法律。后者基于人类的自然理性，它是衡平的渊源，也是裁判官带入到罗马法律学中的原素。
它有时称为万民法，有时称为自然法。英国的衡平是与衡平法联系在一起的，它的结构比较复杂。
英国的衡平和罗马的衡平也有一些共同之处， 第
一、当新的道德原则进入到法律领域后，这些道德原则变得与法律一样生硬、没有伸缩性，最后同样落后于道德的进步。第
二、衡平优于原有法律规定的主张，是一种虚构。人们厌恶法律的变化，同时人类不得不追求道德的进步。
（38） 从古罗马法延续下来的衡平，实际上是一种方法，也就是当原有法律不足，或者现有法律不再合乎时代的发展，或者现有法律与道德观念相互冲突的时候，大法官以合理性替代不合法性，以此增进法律的发展。从法律上看，这种以公平判案的大法官法到罗马帝国哈德里安皇帝的时候，大法官法寿终正寝，
（39）但是，作为一种方法一直延续下来，或明或暗地表现出来，甚至渗透到民事立法之中。
（40） 从英国法的情况看，衡平法它弥补着普通法的不足，强调按照公平正义的观念合理处理合理与合法之间的冲突。在其发展的过程中，成为与普通法并列的一种法律并形成了独立的法律体系和法院体系。
19世纪70年代英国的司法改革，普通法与衡平法的区分已经没有了意义，衡平不再为人们明确地使用，而其中合理性和发展法律的思路则更多地通过法官造法的方式曲折地表现出来。因此，我认为，作为一种独特的法律现象，衡平不再是一个现代的概念，但是作为一种抽象意义上的法律适用的方法，它可以一直都存在，这就是：通过诉诸公平正义来解决法律规定与道德概念的冲突，换言之，通过衡平的方式达到公平。
如果要避免歧义，我宁愿用“合理性”这个概念。 至此，我们可以说，公平的法律含义是：基于社会正义的制度设计，通过法律的合理性适用，最终达到平等。
四、 公平责任的法律适用规则 原则直接应用于具体的案件毕竟是特殊的现象，特别是我们在适用公平责任的时候，这个问题更加突出，因为什么是公平，每个人的理解可以完全相反，以紧急避险为例，被告认为自己的行为是善的行为，因善行为还要付出金钱的代价是不公平的；原告认为自己的人身和财产受到实际的损害，不得到赔偿是不公平的；受益的第三人认为自己与损害没有法律上的关系，其所谓的受益只是没有受到损害或者避免了可能的损害，如果要自己弥补受害人的损失，就要支付金钱使自己经济上受损，这也是不公平的。在这样的情况下，原则不能够好的解决问题，这就需要规则，因此，原则通常的表现形式应该是规则的应用，也就是说公平责任原则需要规则等具体操作方式的支撑，唯有如此，我们才可以避免张新宝教授所担心的“和稀泥”现象。
公平责任适用于哪个领域，就需要那个领域的规则，通过规则的应用来体现公平责任原则。 张新宝教授在否定公平责任的同时，也不反对侵权行为法体现公平，在这一点上他似乎想说作为民法或者法律的一般原则，在侵权行为法中还是有表现的，因此他分列过错责任中的公平，无过错责任中的公平和分担责任中的公平。
（41） 而王利明教授和杨立新教授则把公平责任原则作为侵权行为法在一个独立原则，于是其特定的适用范围便是民法通则第106条第3款，第129条紧急避险和第133条无行为能力人限制行为能力人的侵权责任。
（42） 角度不同，因此结果也就不一样。解决这个冲突就在于我们的重新认识，如果讲公平是民法的一个基本原则，那么思路应该是张教授的；如果讲公平是侵权行为的一个基本原则，那么思路应该是王教授和杨教授的。
在王教授和杨教授的理论中，我们还应该做出区分，民法通则第106条是一般原则，第129条和第133条是具体的规则，而且，公平责任不局限于这些，还包括雇主雇员的替代责任，侵权行为人对第三人的责任。其中，紧急避险、无行为能力与限制行为能力人侵权责任、雇主雇员替代责任，行为人对第三人的责任，都是可以直接适用的公平责任规则，而当我们适用106条第3款的时候，应该找到于之相应具体的法律规则。
这里，我们可以来看看美国法的两个案例。 首先来看一个紧急避险的案例。
被告是一艘汽船的船主。1905年11月27日，该船在原告的码头上停留卸货。
晚上10点，东北方向刮起了暴风雨，风速达每小时50英哩，且有继续增大的趋势。暴风雨一直持续到29日上午。
在这个期间内，没有一个船长能够有效地驾驶他的船舶。当时，汽船卸完船上的货后，被告曾经发出过信号，要求一艘拖船把他们拖出码头，但是因为恶劣的气候没有人能够收到这个信息。
当时如果连接船和码头的绳索断裂，那么船肯定会发生漂离。然而实际上绳索却拉得很紧，而且只要一根绳索断裂或者磨损，船上的人就会更换一根更坚固的绳索。
汽船靠在码头的外侧，船头朝向东面，风浪有力地撞击着船舷右侧，船体上下颠簸并冲击着码头。结果导致了码头的损坏，码头主状告了船主，法院判定原告胜诉，陪审团认定的损失为500美金。
被告提起上诉，最后上诉到了明里苏达州最高法院。 州最高法院的奥布莱恩法官认为，在那种恶劣的气候下，要求船长离开码头或者放弃汽船是极其不合适的，因为我们不能够过高地要求他们的审慎水平和注意程度。
上诉人认为，在将汽船固定在码头的过程中，负责汽船的人保持着好的判断力和较高的审慎度。法官说法院同意这样的说法。
上诉人还声称，因为是在那种特殊的情况下无法控制汽船，所以撞击并损坏码头的行为实际上是一种紧急避险的行为，因此他不应该对因紧急避险造成的财产损失承担赔偿责任。对此法官提出了不同的看法，他区分了两种情况，即：神力行为和紧急避险的行为。
如果事故的发生完全超出了人的控制范围，那么就是神力行为，这样被告就不需要承担损害赔偿的责任。反之，如果只是紧急避险的行为，也就是有了人的干预，那么就不能够完全排除被告的赔偿责任。
法官说，在这个具体案件中，如果汽船在风暴之中驶入港口而瘫痪、撞到了原告的码头而造成损害，那么原告就得不到补偿。或者，连接船和码头的绳索断裂，船体撞在码头或者其他的船上，如果船主不存在任何的过失，那么船主也不承担赔偿的责任。
但是，实际的情况是，负责汽船的人故意地和直接地将船固定在那个位置，因而造成了码头的损坏，这实质上是以损坏码头的代价来保护汽船，因此船主应该就发生的损害承担相应的责任。法官说，神学家们认为，一个快饿死的人为了活命，可以采取必要的行为来保存他的生命，这不是一种道德上的罪恶。
但是法官说，即使如此，我们也不能说：这个人“不”应该对他的行为所发生的损害承担赔偿的责任。另外的情况是，为了公共的利益我们可以牺牲个人的财产，但这也不能够完全排除对受害者给予法律上的赔偿。
假如船主为了固定船体而征用了一根价值昂贵的缆绳，那么不管这种征用多么有道理，我们都不能够说缆绳的主人不应该得到补偿。而且在这个案件中，被告所面临的生命和财产的威胁，并不是来自原告，因而不发生防卫的问题。
也不是由于神力行为完全超出了人的控制范围，因此，原告有权利获得赔偿。最后的结论是：维持原判。
（43） 法官深入细致的分析，似乎再说什么都是多余。船长的故意局限于停留在码头和用绳索固定船只，而不是故意损坏被告的码头；其次，船长也不存在着过失，因为他以一个理智人的审慎程度在行为。
船只碰撞码头的情形，也不适用无过错责任原则。在这样的情况下，公平责任原则的运用就浮出水面。
但是，公平责任也不是空洞地说教，有它的逻辑。在论及生命的价值、自然道德和社会利益的公共政策之前，法官都是在进行规则的分析，也就是神力行为（不可抗力）规则和紧急避险规则。
如果没有了这些规则的分析，而仅仅以一个道德家的身份在那里空谈公平，那么他的法律推理是无力的，而且一个英美的法官也绝对不会抛弃规则而在判决书上清谈公平和正义。规则的分析加上了道德的说教，整个判决书就显得充实并有说服力。
再看一个替代责任的案件。被告是一家开发商，是一个价值达150万购物中心的所有人及总发包商。
它将购物中心的铺路工程交由一家叫做松木公司承担，19岁的原告就是这家公司的一个职员。被告知道或者应该知道松木公司会把工程转包出去，因为松木公司没有自己的卡车队。
松木公司将工程转给了温索建筑公司，温索公司的卡车司机在工作的时候，卡车正好碾过原告的盆骨，原告的医疗费用为3万5千美金，但温索公司卡车责任保险只有1万美金，而标准的责任保险应该为25万美金。加之温索公司是一家财力有限的公司，原告得不到充分的赔偿。
因此，原告将开发商告上了法庭，理由是：被告雇佣了经济上无赔偿责任能力的承包商，因为这个失职行为，被告应该承担原告的损害赔偿。地区法院作出了有利于被告的判决，判决理由是，一个开发商不为一个独立的承包商承担侵权行为的替代责任。
原告不服上诉，后上诉到联邦上诉法院第三巡回法院，巡回法官亚当斯代表法院给出了判决书。 亚当斯法官说，本案所涉及到的规则是雇佣人与独立承包商的责任关系，这个方面的一般规则是雇佣人不为独立承包商的过失承担代理的责任。
但是，这个规则也存在着例外的情况，在如下三种特殊的情况下，雇佣人要对独立承包商的过失承担责任：第一，雇佣人对发生损害的过失行为保有控制权，第二，所雇佣的承包商为无能力人，第三，履行合同的行为本身是一种具有内在危险的活动。亚当斯认为，原被告双方争论的焦点是：被告雇佣一家经济上不能够赔偿损害的公司，是不是属于上述第二种例外？法官认为，新泽西最高法院曾经用长篇大论来分析过这个问题，得出的结论是：“雇佣一个经济上无赔偿能力的承包商”等同于“雇佣了一个无能力的人”，因此属于第二种例外。
在那个案件中，主审大法官曾做出过著名的“附带评论”：受伤害的第三人完全是无辜的，但雇佣人却有选择的权力，因此，依分配正义的观念，如果经济上无赔偿能力的承包商实施了侵权行为，那么由此发生的损失应该落在雇佣人身上。 就本案情况而言，原告受到了终身的残疾，由于独立承包商经济上的无赔偿能力，他得不到实际的赔偿。
在这样的情况下，法官觉得有三个方面的理由应该由开发商承担赔偿的责任。第一，按照法律的精神，事故损失的负担应该由最适宜的当事人承担，而不应该由无助的受害人来承担。
在这个案件中，承包商没有赔偿的能力，事故的负担要么落在开发商身上，要么落在受害人身上，比较而言，开发商是更理想的负担者，因为它是个企业，它可以通过商业活动或者责任保险将该损失消化；第二，按照侵权行为法的原则，谁有权控制导致事故的因素，谁就要承担该事故所发生的责任。本案事故原因有二，一是导致伤害的过失，二是过失地雇佣了没有经济赔偿能力的承包人，因此，开发商有理由承担责任；第三，新泽西法院的一个观点是，谁是事故行为的受益者，谁就应该承担责任。
开发商雇佣一个经济实力弱小的承包商，实际上是在降低它的开发成本，这是对开发商有利的，所以依据这一点，开发商也应该承担责任。法官最后指出，上述三点都指向一个方向，这就是开发商要承担赔偿责任，因此修改下级法院的判决，做出有利于原告的判决。
（44） 按照侵权法替代责任的一般规则，雇主不对独立的承包商承担替代责任，但这个案件是例外，他确立了这样的一个规则例外，如果雇佣人过失地选择了独立承包商，那么他也要承担赔偿的责任，称之为“非代理的责任”。这个案件揭示出来的道理是，当受害人得不到充分赔偿的时候，开发商是合适的损失承担者，这可以归结为一种公平的归责原则。
同样，公平责任不是抽象的说教，它有具体的参照标准。在这个案件中，法官分析了三个方面的因素，也就是成本的分摊、损失的最小化和受益人消化风险。
这里反复提及区分原则与规则，主要是鉴于我国民法研究现状，总体上讲，我们抽象理论的表白多于具体法律的推理，对原理的重视超过对问题的具体研究，学者也罢，法官也罢，缺少的是对法律问题深入细致的法律分析，也就是法律规则的应用，而这在我看来，却是法律活动的核心所在，是一个国家法律水平和法学水平的重要标志。因此，英美法的具体判例可以是我们参照和借鉴的一个标准。
五、 公平责任的法哲学基础 接下来是问题，就是我们如何从理论上认识公平责任原则，也就是说公平责任责任的理论基础是什么，我称之为公平责任的法哲学基础。 公平是什么？这个问题的历史也许比“什么是法律？”的问题更加悠久，因为公平不仅仅是一个法律的概念，它同样是一个伦理的概念。
人类对善的认识研究应该早于对法的研究，而且善或者公平这样的概念，有了太多的价值评判和主观偏见。每个人每个角度都有不同的答案，从目前学者们的成果来看，至少有三种关于公平责任原则的理论值得我们深入的研究，我分别称之为：直觉主义的道德观，分配正义与矫正正义论，公平责任的经济分析论。
公平就是一种善德，就是一个社会的美德，就是一个社会得以维系的人类感情。这就是公平的直觉主义解释，正如同我在离北大12公里外我的寓所里遥望未名湖旁的博雅塔，我隐隐约约地看见了塔尖，却也不甚明了，但它的确存在。
这种直觉主义的公平说，在我国侵权法学者们中间比较常见，“公平责任是社会主义道德规范中的公平上升为法律责任的结果”，在当事人之间分担损失的时候，要参照各个当事人的经济状况，钱多的多分担，钱少的少分担，如此，就可以促进安定团结，缓和矛盾，调动一切积极因素，建设社会主义现代化。
（45） 这种观点的持有者都会赋予法官较大的自由裁判权，因为在没有法律明确规定的情况下，要求法官根据社会的通行道德或者说一个社会的道德传统来判案并分摊财产的损失。这个观点不能够说错，也许正是后现代主义法学的一个热点，也就意味着，法律毕竟是一个民族文化的一部分，一个民族法律的成长基于这个民族长期发展起来的民族特性，不存在普遍适用的一般法律，只有各具特色的各民族的地区性的法律。
这种看法中国有，国外也有，它既存在于法理学的文献，也存在于侵权法的实践。我邻居家装修的电钻影响了我的写作，他侵扰的行为是否构成一种私害呢？这要看一个普通理智人理解，普通人能够容忍，我就应该能够容忍，普通人能够容忍，我邻居家的行为就不构成侵权。
中国人重视邻里间的和谐，西方人喜欢个人生活，中国人喜欢热闹，西方人喜欢安静，所以中国人私害的分贝数要求高，西方人私害的分贝数要求低。再如，名誉损害在英国和在美国的特点不一样，英国人更多强调名誉权的保护，而美国人更强调言论自由的价值。
名誉受到损害的英国人无法在他的社区里安静地生活下去，而美国人大不了去另外一个州，他也许认为与其花大量的金钱和精力去应付麻烦的诉讼，还不如将此金钱和精力赚取更多的金钱。法律结果不同的原因，就在于每个民族的特点不一样，每个民族的道德观不一样。
美国有这样一个经典的案件，说是一个法官激情之下未经同意吻了一下他的女下属，女下属状告法官。
（46） 我曾经将此问题分别询问了一个年长的中国法制史教授，一个年轻的中国女大学生，一个在纽约某公司工作的华人，三个人的答案是不同的，教授说，肯定不行，因为中国的传统是男女授受不亲，如果他碰了女子的左臂，该女子要把左臂砍下来。女学生说，“这没有关系啊，这说明我有魅力啊，说明那个男人喜欢我啊”。
美籍华人的第一反映是“绝对不行，因为他是我的上司，我们地位不平等”，我再问，难道这样不是可以显示你具有魅力吗？她想了一想说，“这也是，那要看我喜欢不喜欢他”。而在真实的案件中，法官判定被告构成欧击和精神损害，他要赔偿原告并支付惩罚性赔偿。
从这个例子，我们同时可以引申出两个相悖的命题，第一，道德与法律不可分，我们的法律要增进一个社会的道德良知，因为毕竟道德是维系社会的一个重要纽带，而且在中国，这个纽带也许比法律来得更快捷更有效。第二，在一个现代的社会，道德存在着差异性，新道德与旧道德还存在着冲突，对前者，我们无法科学地认识它，对后者，我们的法律的价值取向存在着冲突。
“钱多的人多分担，钱少的人少分担”，在传统社会里是合乎道德合乎公平的，但是在市场经济条件下，这是不合乎道德是不公平的，因为新“地主家也没有余粮啊”。这对矛盾，实际上也是道德直觉主义公平观所要碰到的难题。
公平就是正义，要弄清正义就要回到亚里士多德。引申亚氏的解释，A出资99圆B出资1圆做生意，一年后除本金后再增100圆，这新增100圆怎么分？一种分法是A99圆B1圆，也就是按照出资额分配，另外一种分法是每人50圆。
两种分法体现了两种正义，第一种称为分配的正义，第二种分法体现了矫正的正义 .
（47）如果A是父亲B是儿子，就按照第一种分法，因为父与子地位不平等，不平等的前提决定了差异的平等，差异的平等也是一种正义，这在罗尔斯那里称为平等的自由原则；如果A是丈夫B是妻子，就按照第二种分法，因为丈夫和妻子对家庭中的作用是同等的，通过矫正的方法达到一种平等，称为矫正的正义或者平均的正义，这在罗尔斯那里称为差别原则。伦理学家的这种思路，被法学家们应用到了侵权行为法领域。
颇具影响的是艾泼斯坦教授，经过多年的思考，他于70年代以矫正正义理论解释了侵权行为法。
（48） 他举例说，如果A将B置于危险的境地，最后导致了B的损害，那么不管有无过错或者危险的严重程度，A都 “应该”承担责任。他以上面我介绍过的那个紧急避险案为例说明他的观点，在那个案件中，船长不存在着过错，但是船主要对码头主承担损害赔偿的责任。
教授分析，如果依照过错责任原则，码头主就不能够得到赔偿，但是船长以为与码头主受损的结果之间存在着因果关系，他称之为“A冲撞B”模式。在这个案件中，是船冲撞了码头，而不是码头冲撞了船，船是损害的原因，这就足以让船主承担损害赔偿的责任。
这意味着，不管被告主观如何，因为他伤害了原告，那么就需要法律来矫正这种结果，也就是通过侵权法来矫正，以恢复到损害发生前的状态。他称，矫正正义有助于我们区分不当行为人和无辜行为人，不公的受害人有权利从不当行为人那里得到赔偿，损害事实需要一种补救。
（49） 另外一个教授则称，在所谓“相互关系”的 中，矫正正义的应用更加明显。他说，被告给原告造成了危险，原告也给被告造成了危险，如果被告造成的危险大于原告造成的危险，那么被告就要承担责任。
（50） 在思想史领域，把亚里士多德两种正义应用到法律领域的一般看法是，分配正义因为是基于不平等上的正义，所以适用于犯罪和刑罚，适用于侵权与赔偿，而平均正义因为是基于平等的正义，所以适用于当事人地位的平等，适用于违约与赔偿。亚里士多德没有研究过法律的具体问题，因此我们无法认定这种演绎是否准确。
不知道王卫国教授把公平责任原则归结为“分配正义”是否与这种思路由有关？ 由于他没有明确告诉我们，我就只能够猜测这中间可能存在着联系。我觉得，分配正义更多地涉及到权利的配置，而矫正正义则更多的涉及到事后的补救，而侵权行为法的基本作用之一就在于补救，在于将损害回复到侵权行为发生前的状态，在这个意义上讲，侵权法或者说公平责任原则的理论基础在于矫正的正义，而不在于分配的正义，即使我们提“损害的公平分配”，也只是在字面上解释公平，至少与亚里士多德的正义论传统存在着差异。
将经济分析法学纳入到公平责任原则的视野，多少有点不可思议，因为自经济分析法学把它的“黑手”伸到侵权行为法领域的那一刻起，传统道德论者就没有停止过对它的抨击。布鲁斯通教授曾对波斯纳关于隐私权的经济分析有过这样的评价，“波斯纳是用大炮来射豌豆，或者是用豌豆大小的射击手来完成一门大炮的功能” ， 认为经济分析法学有点小题大做和盛气凌人。
但是，经济分析法学似乎并不在意，一个方面承认法律的经济分析与传统的道德正义有着巨大的区别，一个方面他们也试图说明“风险—效率”原则也并非不正义，至少这样一种追求利益最大化的原则是另外一种意义上的正义，也就是一种新的对正义经济分析。波斯纳的口号是“财富的最大化也许是实现各种道德目的的最直接的道路”， 称“财富最大化是一种建设性和社会合作的道德——你要对社会的物品和服务拥有主张，你就一定要提供其他人喜爱的什么东西……与我们社会中占统治地位的诸群体的价值更相吻合” .这里，波斯纳的厥词多少有点狡辩，但是经济分析对侵权法的影响我们不得不面对，也许经济分析法学与道德法学的争论主要表现在他们之间截然冲突的一面，我们要思考的问题是，经济分析与传统的正义公平观之间是否有某些程度的一致性？我看还是有的，因为最小成本最大收益的观念毕竟是人类本性的一部分，而且，当我们无法用传统的公平正义解决类似于“理性”，“理智”和“合理性”的时候，数字的分析不失为通向公平的一条道路。
还是以一个雇主雇员关系的案件来看一个法官的分析。此案发生于1970年的加州，原告是洛杉矶的一名警察。
在高速公路上检查交通的时候，他被一个叫弗兰克的人趋车撞倒。事故后，原告遭受永久性伤害，市政府为他支付了医疗费，也为他提供残疾年金。
肇事者弗兰克在一家电气公司工作，原告将这家公司告上了法庭，也就是说，将弗兰克所在的公司作为被告提起了诉讼。彼得大法官在分析雇主对雇员的替代责任理论的时候说，现代替代责任的理由则是基于一种公共的政策，即“合理地分摊危险的损失”，也就是说，雇员职务行为所发生的损害赔偿实际上是雇主的一项商业成本。
雇员的职务行为导致了损害，最好的办法是让雇主来承担该损失，而不是让无辜的第三人来承担，因为雇主可以通过价格、费用或者责任保险的方式来吸收和分摊该损失，最后让社会来消化该损失。大法官说，另外一个现代的理论是说，替代责任的基础不是雇主的控制和过错，而是其企业的危险事故。
因此，我们不应该去寻找雇主的过错，而应该去寻找他所从事行业的危险性；不应该去探讨雇主是否可以合理地避免事故，而应该去寻找合法企业不可避免的风险和代价。基于此，大法官最后做出有利于原告的判决。
英美法中的替代责任实际上存在着三种法理基础，第一是“雇主选择雇员的过失”，第二是“合理分摊损失的公共政策”，第三是“公司活动本身的危险性”，本案大法官采取了第二种理论，从他的分析上看，与法律的经济分析有着异曲同工之妙。最后要说的是，在论及公平责任的时候，我们现在还不能够说法律的经济分析就是一种新的公平责任的一种基础，但是，这个问题值得我们进一步地思考和探索。
注释：
（1）参见史探径、张新宝、张广兴编著：《民法学研究综述》，天津教育出版社1989年版；《法学研究》编辑部编著：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版。
（2）王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版；王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版；王利明杨立新《侵权行为法》，法律出版社1996年版；杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社2000年版；张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版；张佩霖主编：《中国民事法律理论与务实》，法律出版社1992年版；王卫国：《过错责任原则第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，等等。
（3）参见韦伯：《社会和经济中的法律》，张乃根译，第九章
