一、一般人格权规范缺失 人格权系以维护人格自主与人之尊严为己任之权利，先经由民法而获承认，后为对抗国家权力戕害，上升为宪法上之基本权利。因此，人格权既是私法权利，也属宪法基本权利。
人格权为民事权利之一种，为各国民法所承认。人格权又被分为特别(具体)人格权与一般人格权，前者指法律明文规定之人格权，后者指为保护那些在前者保护范围之外而又具备人格自主内涵且关系人之尊严保护的人格利益之权利。
因此，一般人格权是一种概括性的框架型权利，在适用上应作为具体人格权规范之补充。 《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第98-102条创设了生命健康权、姓名权、名誉权、肖像权、荣誉权5项权利，这5项权利在学理上系属人格权。
根据《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第140条、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》(以下简称《名誉权案件解释》)第7条第3款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《侵权精神损害赔偿解释》)第1条第2款及《侵权责任法》第2条第2款之规定，隐私权亦属人格权之一种。此外，根据《侵权精神损害赔偿解释》第1条第1款的规定，人格权还包括人身自由权与人格尊严权。
对于一般人格权，《民法通则》并未规定，而由《侵权精神损害赔偿解释》第1条第1款予以规定。然而，由于司法解释不是法律，因此一般人格权仍然未获我国法律认可，此为我国民法制度设计上的一大漏洞。
为填补此漏洞，学说上认为，《民法通则》第106条第2款过错侵害他人人身、财产应当承担赔偿责任。此处之“人身”，是指人身权，包括人格权与身份权，应被解释为一般人格权的法律依据。
虽然一般人格权系普遍获得认可之权利，但由于缺乏明确的法律依据，导致实务与学说中对其法律适用争议较大。《侵权责任法》作为民事权益保护的基本法律，未对此项重要权利作明文规定，不能不说是本法的一大缺陷。
二、身体权未获承认 身体乃为人之生命载体，是人的重要法益，然而对我国民法是否应规定身体权一事法学界一直存在争议。《民法通则》第98条只规定生命健康权，而无身体权之表述。
有学者认为，此处之生命健康权亦包括身体权。《中华人民共和国宪法》第37条第2款规定，禁止非法搜查公民身体。
《民法通则》第119条及《意见》第1
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6、147条都规定了侵害他人身体的损害结果。《侵权精神损害赔偿解释》第1条明确将身体权视为人格权之一种，认为对他人身体权之侵害可以产生精神损害赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第1条明确将生命、身体、健康三者予以区分，也可视为身体权独立之证据。在司法实务中，将身体权作为独立的诉讼理由和判决依据的做法也比较常见。
因此，综合来看，身体权之独立性具备现实基础，只差民事基本法对其加以确认这一步。遗憾的是，《侵权责任法》并未依据法制发展的现实要求，勇敢地跨出这一步。
事实上，身体权作为独立之人格权有其理论与现实的需要。从比较法看，身体皆系独立于生命与健康之单独法益而与生命、健康并列被单独规定，如《德国民法典》第823条第1款的规定。
就身体权之内涵而言，其系以维护身体之完整性为己任之权利，与健康权有明显的界分，自应有其独立存在之意义。因为侵害健康是指侵扰一个人生理、心理与精神的正常状态，使其产生病态。
而掌掴他人耳光、侵害他人毛发、强行接吻等即是属于身体侵害，但无关健康。当然，经常出现的情形是既侵害身体也侵害健康，如车祸伤人致残。
三、隐私权首次被明文规定 与一般人格权及身体权“千呼万唤始不出”的窘态相比，隐私权被承认可视为《侵权责任法》在加长人格权权利清单上的一大突破。《民法通则》无隐私权之规定。
实践中，在2001年《侵权精神损害赔偿解释》发布之前，隐私一直是根据《意见》第140条、《名誉权案件解释》第7条第3款的规定作为名誉权进行保护的。在2001年《侵权精神损害赔偿解释》发布之后，其第1条第2款规定，行为人必须“违反社会公共利益、社会公德”侵害他人隐私，受害人才能获得精神损害赔偿。
但是，此规定对于隐私之保护无疑过于严格。《侵权责任法》第2条第2款明确规定隐私权为民事权利之一种，就是对之前法律对于隐私保护之规范缺失状态之修正，也是对《侵权精神损害赔偿解释》无理规定之拨乱反正，使隐私权获得与其他具体人格权同等的法律地位，有利于维护人格自主与人之自我安宁的权利。
四、死亡赔偿之理论基础有待澄清 死亡赔偿就是对侵害生命权之后果的赔偿，其与一般损害赔偿无异，也应适用损害填补原则。但是，在我国由于掺杂了太多的法律科学之外的非理性因素，基于人人生而平等的自然正义感和整个社会对公平的渴求，使得对这一问题的讨论丧失了以法律科学为基础的对话平台，成为感性喧嚣和情绪发泄之出口。
我国法律、行政法规及司法解释对死亡赔偿的规定繁多，在《侵权责任法》制定之前主要有：《民法通则》第119条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第
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1、42条、《中华人民共和国产品质量法》第41-44条、《中华人民共和国国家赔偿法》第27条、《医疗事故处理条例》第50条、《工伤事故保险条例》第37条、《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》第3条、《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》第33条、《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》第
3、4条、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第4条、《侵权精神损害赔偿解释》第9条与《人身损害赔偿解释》第17-30条，等等。这些规范构成一个复杂的侵权致死赔偿规则体系。
从总体上看，对于上述规范之特点，可做如下概括：
(1)死亡赔偿分为财产损害赔偿(丧葬费、抚养费、死亡赔偿金)和精神损害赔偿(近亲属精神损害赔偿金)；
(2)死亡赔偿金数量采城乡差别对待、行业差别对待标准。现行规范存在的核心问题是：死亡赔偿金如何计算？是否应该“同命同价”？而死亡赔偿金的计算又与抚养费和近亲属精神损害赔偿金密切相关，需要综合考虑。
对此，《侵权责任法》第
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6、
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7、22条作了回应。下面对这3个条文逐一作些检讨。
根据《侵权责任法》第16条的规定，死亡赔偿包括丧葬费和死亡赔偿金；该法第22条规定，侵害他人人身权益造成严重后果的，被害人可以请求精神损害赔偿。对于死亡赔偿金，《侵权精神损害赔偿解释》第9条第2款规定其属于精神损害赔偿，但《人身损害赔偿解释》第17条第3款(该款虽然将死亡赔偿金称为死亡补偿费但二者含义相同)的规定将其改为财产损害赔偿。
根据《人身损害赔偿解释》第18条的规定，死者近亲属之精神损害赔偿另算。《侵权责任法》的上述规定维持了《人身损害赔偿解释》之立场，将死亡赔偿金定性为财产赔偿。
偱此思路，再分析《侵权责任法》第16条的规定，可发现其与《人身损害赔偿解释》第17条第3款规定的最大不同在于，被扶养人生活费不在死亡赔偿范围之列。究其缘由，应是因为死亡赔偿金既然是财产损害赔偿，而这项财产损害主要用于支付抚养费，抚养费当然就不能重复计算。
这是对《人身损害赔偿解释》将死亡赔偿金与抚养费并列造成财产损害双重赔偿之混乱局面的拨乱反正。接下的问题就是，死亡赔偿金的计算标准是什么？这就需要追究死亡赔偿的目的。
如果采赔偿死者余命之观点，那么对话的平台就没有了，因为命是无价的，死者也无法对其余命主张赔偿。理论上对此存在两种见解：一是赔偿预期收入损失，即继承人可获得之利益；二是赔偿被抚养人之抚养费。
实际上，前者是无法成立的。因为人死之后，权利能力丧失，无法再取得财产也无法再成为诉权主体，既然死者再无后续财产，当然不会再有继承问题。
此外，从侵权责任成立的因果关系角度也无法证成继承人对加害人应拥有此项请求权。相比较而言，后一种观点较有说服力。
因为被抚养人之损失是最为直接的，并且这也是比较法上的通行做法，允许被抚养人向加害人请求抚养费之赔偿。因此，死亡赔偿金的计算应以抚养人实际需要多少抚养费来确定。
至于其具体计算，则是一个统计学上的问题，但绝非采用以户籍为标准那么简单。 基于上述分析，再来检讨《侵权责任法》第17条规定的所谓“一案多死，同命同价”。
其实，此规定并不新鲜，早已存在，在我国铁路、航空、海运事故中，一直都是采用此项规则，只是不同行业赔偿标准不同而已。显然，这种基于同一损害事实发生之死亡结果而处以相同死亡赔偿金的做法，只是为了消除貌似不公而带来的“情绪”和赔偿操作上的简便，并无太多法理依据。
《侵权责任法》第22条关于精神损害赔偿的规定并未明确死者近亲属的精神损害赔偿，但因为《侵权精神损害赔偿解释》第9条与《人身损害赔偿解释》第18条都对此予以确认，因此作为精神损害赔偿的一般条款，其在解释上应包括此项损害赔偿。但仍须明确的是，亲人死亡侵害了亲属的何种人身权益；否则，《侵权责任法》第22条将无法适用，因为该条以侵害人身权益为适用精神损害赔偿之前提。
对此，笔者认为，加害人侵害的是死者亲属的一般人格权。[11]
五、精神损害赔偿之范围宜从严解释适用 《民法通则》并无精神损害赔偿制度之规定，解释上认为该法第120条所规定的“赔偿损失”包括精神损害赔偿。[12]后来这一制度被《侵权精神损害赔偿解释》予以全面化和规范化。
《侵权精神损害赔偿解释》第1-4条规定了精神损害赔偿的范围。《侵权责任法》第22条之规定系概括条款，解释上应认为是上述司法解释的总括性规定。
但是，《侵权责任法》第22条的规定与比较法上多对精神损害赔偿项目采法定模式相异，如《德国民法典》第253条及第823条第1款之规定。精神损害赔偿范围采法定模式，一方面可避免泛精神损害赔偿诉讼；另一方面又显得过于严格，这方面表现最明显的就属德国。
在德国，死者亲属不享有因亲人意外身亡所造成的精神损害的赔偿请求权，除非在因此种噩耗导致可以由医学认定的疾病发生时才因基于身体、健康伤害而请求精神损害赔偿。此外，在德国，基于结婚照等具有人格利益的物品灭失，也不能请求有过错之加害方赔偿精神损失。
总体而言，笔者认为对于精神损害的范围，在《侵权责任法》第22条采如此概括条款的模式下，应予以从严解释。在解释上，超出《侵权精神损害赔偿解释》第1-4条规定范围的精神损害赔偿请求应予否认。
对基于《侵权精神损害赔偿解释》第1条第2款中“其他人格利益”被侵害而请求精神损害赔偿的情形，应严格把握“侵害社会公共利益与社会公德”之前提条件，从严解释，以限缩其适用范围。诸如基于所谓“亲吻权”、“探视权”、“安宁权(休息权)”、“环境权”等被侵害而要求精神损害赔偿的情形，皆不宜支持。
此外，对于刑事被害人不能请求精神损害赔偿的问题，《侵权责任法》仍然未予回应，令人遗憾。
六、赔礼道歉的违宪性之争 《侵权责任法》第15条第1款第5项规定将赔礼道歉作为侵权责任的承担方式之一，实际上是沿袭《民法通则》第1
20、134条之规定。这使得赔礼道歉这一在比较法上广受争议的侵权责任承担方式在我国法上再次被确立。
从法律适用上看，我国法院对于此种责任承担方式的运用一般为判令被告登报刊载道歉声明，如被告不主动刊载，则由法院代替被告刊载而由被告支付刊载费用。从比较法上看，同属中华文化圈的日本、韩国都放弃将赔礼道歉作为承担民事责任的方式。
近年来，我国学者也对这一之前并未引起学术界重视的责任承担方式提出质疑。[13]从《侵权责任法》立法过程中的讨论和立法结果看，这一问题始终未引起足够的重视，其中的主要原因恐怕在于我国法学界对该责任承担方式涉及的宪法基本权利之尊重与维护尚缺乏自觉性，没有认真检讨立法条文可能戕害人民基本权利。
当然，笔者亦不认为这一责任形式应当完全取消，毕竟这项制度在我国已经施行很久，许其存在若能达孔子所言“一言以折狱”之效果，亦未免不是一个消除矛盾的好办法。但是，法官在适用赔礼道歉这一责任承担方式时须考量基本权利内在的价值理念，维护人格自主与人之尊严，以免使被告人格处于受屈辱之境地。
注释: 《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第1条第1款第1项将生命健康权分为生命权、健康权、身体权3项权利。 参见张红：《论一般人格权作为基本权利之保护手段》，《法商研究》2009年第4期。
参见王利明：《人格权法》，中国人民大学出版社2009年版，第157-158页。 Vgl.Larenz/Canaris， Schuldrecht， besondere Teil II， 13 Aufl.，§76 II1 a. Vgl. BGHZ 124， 52 = NJW 1994， 127. - Schmerzensgeldanspruch wegen Vernichtung einer Spermakonserve. 参见张新宝：《侵权死亡赔偿研究》，《法学研究》2008年第4期。
参见叶名怡：《再论死亡赔偿范围》，《法商研究》2010年第5期。 余命不赔是比较法上的通例。
Vgl.v.Bar， Gemeineuropaisiches Deliktsrecht II， Rn. 47. 如《德国民法典》第844条以及我国台湾地区所谓“民法”第1
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2、194条之规定。 参见张新宝：《〈侵权责任法〉死亡赔偿制度解读》，《中国法学》2010年第3期。
[11]参见张红：《死者人格精神利益保护、案例比较与法官造法》，《法商研究》2010年第4期。 [12]参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第273页；杨立新：《精神损害赔偿———以最高人民法院精神损害赔偿司法解释为中心》，人民法院出版社2011年版，第47页。
[13]参见夏秀渊：《论取消侵权责任法的“赔礼道歉”责任》，http：//WWW.civillaw.com.cn/article/default.asp？ id=43065，2010-07-20
