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论缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区分(1)论文

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论缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区分(1)论文
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[摘 要] 缔约过失责任、违约责任、侵权责任是三种性质不同的民事责任。 缔约过失责任不属于合同责任,在我国没有统一民法典的情况下,为了保护缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益、履行利益,在立法技术上将这两种责任制度统一规制在合同法中。

同时,侵权责任保护的是固有利益,在合同签订、履行过程中可能有侵权性违约行为、违约性侵权行为发生,产生违约责……

一、前言缔约过失责任、违约责任、侵权责任是三种性质不同的民事责任。缔约过失责任产生于合同订立阶段,它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况,因其与合同有关,所以它与合同责任之间的关系比较密切。

为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益,而在立法技术上,将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中;但缔约过失责任并不是合同责任,它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施,它与合同义务有密切联系,合同义务是违约责任产生的前提,违约责任则是合同义务不履行的结果。

在我国,由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题,因此,准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷,具有重要意义。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系而且一般与合同无关,但在合同签订、履行过程可能发生违约性侵权行为、侵权性违约行为的情况,只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。

只有当侵权行为发生时,当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。缔约过失责任保护的是缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益,违约责任保护的是合同当事人的履行利益,侵权责任保护的是固有利益。

在我国没有统一民法典的情况下,在立法技术上将缔约过失责任、违约责任这两种责任制度统一规制在合同法中是一创新。同时,对于因在合同签订、履行过程中侵权性违约行为、违约性侵权行为发生而引起的侵权责任与违约责任竟合时,在《合同法》第122条赋予当事人请求选择权,但对于在缔约过程中可能发生的缔约过失责任与侵权责任的竟合 问题,我国《合同法》并没有作出规定,有待《合同法》今后进一步完善。

基于三种责任在《合同法》上的这种关系,有必要对这三种责任进行简单的比较,以期对各责任有全面的认识。

二、缔约过失责任责任、违约责任、侵权责任的概述缔约过失责任也称缔约上过失责任,它的提出实际上解决的是这样的问题:在订立合同的过程中,可能会出现由于当事人一方的不谨慎或恶意而使将要缔结的合同无效或被撤销;从而给对方当事人带来损失,也可能会由于一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。再此情况中,都有损失的发生,损失发生后,当然要有人承担损失,让谁来承担损失,正是法律要解决的问题,也是缔约过失责任存在的重要意义。

缔约过失责任制度的产生,正是由于合同法和侵权法的调整范围存在自身难以解决的漏洞,它们对在缔约阶段一方因过错致他方受损害无法解决,为弥补这一漏洞,需要从法律上建立缔约过失责任。缔约过失责任最早系统的阐述,国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林于1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上《缔约上过失,契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中指出:“当事人因自己的过失致使契约不成立者,对信其契约有效成立的相对人,应赔偿基于信赖而产生的损害”。

即“当事人因自己的过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此信赖而产生的损害。”耶林的观点对各国产生了深远影响,如德国民法典第122条第1项规定:“意思表示无效或撤销时,如其表示应系应向相对人为之者,对于因其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任,但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的数额。

”第307条第1项同时规定:“当事人在订立以不能的给付为标的契约时,已知或应知其给付为不能时,对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿义务,但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额。”希腊民法典在第197条、第198条也对缔约过失责任作了一般原则性的规定。

1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任,我国台湾地区民法修正前没有规定缔约过失责任的一般原则,而是仅就特定情况规定了缔约过失责任。1999年4月21日的民法修正案增订第245条之一规定:“契约未成立时,当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者,对于非因过失而信契约能成立致受损之他方当事人,负赔偿责任:①就订约有重要关系之事项,对他方之询问,恶意隐匿或为不真实之说明。

②知悉或持有他人之秘密,经他方明示应予保密,而因故意或重大过失泄露之者。③其他显然违反诚实及信用方法者。

由于我国尚没有统一的民法典,《民法通则》也又没有缔约过失责任制度的设计,为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护,基于合同订立过程中的诚实信用原则,因其发生在合同订立过程中,与合同有密切关联性,在吸收了德国民法典的经验基础上,我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例,在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:①假借订立合同,恶意进行磋商;②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况;③有其他违背诚实信用原则的行为。” 对于违约责任与侵权责任的研究,目前国内都比较全面、深入,已形成一定的理论体系,著名学者论著颇多。

故,本文不再详述。违约责任是民事责任的重要内容,是为保障债权的实现和债务之履行的重要措施,通常又称为违反合同的民事责任,它是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。

违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴,而在英美法系中则被称为违约的补救。如《美国统一商法典》第2706条“在买方违约的情况下,卖方有权将有关货物和未交付的货物转卖”的规定。

违约责任是合同法要解决的核心问题,违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度,正如德国学者Arthurvon Mehren所说:“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面,而且应确定在一方违约后的责任方面。”我国合同法为了确保合同债权,使当事人实现订立合同之目的——履行利益之实现,于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任,因此在合同法第七章中设专章予以规制。

从第107 条到第123条,多达十六条之多,使合同权利实现有了根本的保障,这也印证了英美法上的一句名言:“救济走在权利之前(remidies proceed right)”。【10】目前,学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说,主要有法律后果说、赔偿损失说、法律制裁说,【11】通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任,指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。

我国合同法第107条将违约责任定义为:当事人不 履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。违约责任是当事人违反合同义务后的法律后果,重在维护交易秩序,保障当事人的履行利益的实现,是合同履行过程最重要的民事责任。

侵权责任也称侵权民事责任,是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。【12】在大陆法系中常将侵权责任规定为一种债的关系,即受害人与加害人之间的以请求赔偿与给付赔偿为内容的权利义务关系。

侵权责任具有以下法律特征【13】:①侵权民事责任是民事主体因违反法定义务而应承担的法律后果,②侵权责任是以侵权行为为前提的,即侵权人应对其实施的侵权行为的法律后果负责。③侵权责任具有强制性。

侵权责任是行为人对国家应负的责任,是以国家强制力作保障的,它不取决与行为人的个人意愿。④侵权责任形式主要是财产责任,但不限于财产责任。

法律规定侵权责任的目的与功能就在于制裁侵权行为,保护公民、法人的民事权利,恢复被侵权行为破坏的财产关系;同时体现国家利用其强制力制裁不法行为,保障法定义务的切实履行,使债权人的绝对权得以实现。

三、缔约过失责任、违约责任、侵权责任的共同点缔约过失责任、违约责任与侵权责任尽管是三种性质不同的民事责任,但都属于民事责任,都具有民事责任的一般特征,如下:

1、责任主体具有平等性。三者主体都只能是平等的民事主体,承担责任体资格平等,主体之间不存在隶属关系、支配关系,都体现了民事责任的平等性属性。

【14】缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中违反先合同义务的一方当事人,另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人,在缔约过失责任中不可能出现第三人,主体资格具有平等性,这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人,双方地位是平等的,缔约人的这种特性是受《合同法》地位平等原则所决定的。而合同的相对性决定了违约责任也只能产生在合同当事人之间,有时也涉及合同之外的当事人,可能会涉及第三人,但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任,主体资格具有绝对的平等性特点。

而侵权责任的主体同样具有平等性,尽管是当事人之外的任何人,但双方的地位是平等的。

2、责任形式具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任,即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物,充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。

【15】缔约过失责任中,依《合同法》第42条的规定,给对方造成损失的,责任人应当承担损害赔偿责任。约责任基本上是一种财产责任,这于合同的基本特征分不开的,现代法上,合同是最为常用的财产流转的法律形式,违约责任作为合同债务的转化形式,与合同债务具有同一性,故而通常表现为财产性。

【16】人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定,主要有继续履行,支付违约金、定金、赔偿金,还有采取补救措施等。侵权则任制度的设立旨在制裁侵权行为,保护公民、法人的民事权利,恢复被侵权行为破坏的财产关系和人身关系;侵权责任的责任形式是赔偿损失。

可以看出这三种责任都具有财产性的特征。

3、责任结果具有补充(赔偿)性。由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中,只存在对一方信赖利益的损害,故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。

”【17】主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果,损害多少或欠付多少,就应赔偿或补偿多少,这也体现了一般民事责任的对待相应的属性。【18】《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点,该条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。

”)自违约责任最终得以财产责任的形式表现后,赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第 107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。

侵权责任的责任形式是赔偿损失,这是由侵权法的基本功能在于补偿受害人的损失所决定的【19】;同时,还有停止侵害、排除防碍、消除危险等民事措施。

4、责任承担具有意定性。即三种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商,也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任,以非诉讼的和解、调解方式来解决,这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。

【20】责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。侵权责任因其是民事责任,在责任的最后承担上,双方当事人可以协商,这是由民事责任根本特征所决定的。

另外,任何责任都是以法律的强制力为其后盾,保障责任的最后实现,体现国家意志的干涉,缔约过失责任、违约责任与侵权责任也不例外,这一特性也同样贯通缔约过失责任、违约责任与侵权责任。缔结合同的一方当事人故意或过失地违反了先合同义务,另一方有权请求法院 (或仲裁机构)要求对方承担缔约过失责任,同样合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时,对方当事人有权要求其承担违约责任。

正是凭借人民法院(或仲裁机构)的这种依法赋予的特殊强制力,才能使缔约双方当事人或合同当事人全面、正确的履行义务,保护双方当事人的合法权益。

四、缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区别缔约过失责任、违约责任与侵权责任是民事责任中的三种具体责任,三者都有民事责任的一般特征,有许多相同之处,所以常易混淆,但缔约过失责任、违约责任与侵权责任有着本质的不同,是三种性质不同的民事责任,主要区别体现在:

1、保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系,并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。

所谓信赖利益(Vertrauensinteresse),是指“当事人相信法律行为有效成立,因某种事实之发生,该法律行为不成立或无效而生之损失,又称消极利益(Negative Interesse)之损害。”【21】对于信赖利益的损失,依民法一般原理应给当事人予以补偿,应承担缔约过失责任;若无缔约过失责任制度,则难以建立对信赖利益的保护制度,从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。

而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益,所谓履行利益(Erfuellungssinteresse),是指法律行为(尤其是合同)有效成立,并予以适当履行,是债权人享有利益,又称为积极行为上利益(Positives Geshaftsintesesse)或积极合同上利益(Positives Vertragsintersse);【22】合同生效后,对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时,法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。而侵权责任保护的是当事人的固有利益,即是当事人所拥有的人身权、知识产权、财产所有权等权利。

2、责任的性质不同。缔约过失责任具有法 定性,它是基于法律的直接规定而产生的,不是以当事人之间的约定产生,并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定,即赔偿损失,当事人不能任意选择。

同时也是一种财产责任,一般以受到的损失得到赔偿为限,即该责任具有补偿性。而违约责任具有约定性,这是合同法的意思自治原则的体现,当事人可以在合同中约定违约责任的形式,约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等;同时违约责任也具有一定的法定性,如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。

但,违约责任的性质更多的体现在约定性上。侵权责任同样具有法定性,责任的承担由法律作出明确的规定,不能由当事人作出约定、协商。

侵权责任又可分为一般侵权责任和特殊侵权责任,法律对于特殊侵权责任作出了严格的界定与规制。而侵权责任除了财产责任外,还有非财产责任,同时其兼有补偿性和惩诫性。

3、违反的义务不同。缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务【23】,也称之为先合同义务【24】;它是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任,缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务,此时合同并未生效,即未发生合同之效力,因此,缔约过失责任产生的根据是先合同义务,它是一种法定义务,其核心是随义务。

【25】。而违约责任,就其本质而言是违反合同义务,” 【26】这种合同义务是一种约定义务,其核心为给付义务,只能产生于已生效的合同。

合同已生效,债务人应按合同约定的义务履行,对约定义务的违反,债务人应承担违约责任。相比之下,作为侵权责任前提之注意义务要低于缔约过失责任的注意义务。

债务人的“侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务,因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。”【27】故, 侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。

比违约责任、缔约过失责任的义务注意程度要小。

4、责任产生的时间不同。缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。

【28】它只产生在缔结合同过程中,适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”【29】在这个过程中,因一方当事人的过错致使合同不能成立,即仍处在要约或承诺阶段,或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效,或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实,法律行为不能发生法律效力而被撤销时,当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会,这样立法上为平衡当事人的利益,对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。

违约责任“是因为违反有效合同而产生的责任,它是以合同关系的存在为前提条件。”【30】只能发生在合同成立后且已生效,如合同已成立但不生效,此时并没有产生合同义务,因而不产生违约责任,只能产生缔约过失责任。

合同生效后,债务人开始履行义务,如对合同义务的不履行或履行不符合约定,此时才产生违约责任。区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。

如果存在的是有效的合同关系,则应适用违约责任,而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。

【31】而侵权责任则以侵权损害的事实为基础,它不一定存在于缔约过程中,也不要求当事人之间存在信赖关系,只有在侵权行为发生后才使侵权人与被侵权人之间产生了损害赔偿关系。

5、承担责任的主体不同。缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人,另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人,在缔约过失责任中不可能出现第三人,主体资格具有绝对的相对性,这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。

而违约责任也只能产生在合同当事人之间,有时也涉及合同之外的当事人,可能会涉及第三人,但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任,这是由合同的相对性决定的,主体资格具有相对的相对性特点。而侵权责任的主体却具有绝对性,是当事人之外的任何人,不限于缔约当事人,也可以是销售商、产品制造商。

6、归责原则不同。缔约过失责任则只能适用过错责任原则,即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。

如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错,是不能让他承担缔约过失责任的。【32】当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销,致使对方信赖利益损失时,应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。

这里包括两层含义:一方面,过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件,即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失,而且缔约方主观上有过错;另一方面,这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系,以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则,【33】即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错,均应承担违约责任的归责原则。

严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。【34】立法上在合同法第107条将该原则予以确立。

同时,对于某些有名合同规定适用过错责任,如合同法第189条、第1

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1、第320条、第374条、第406条、第425条等,这样形成以严格责任原则为主导,过错责任原则为例外和补充的格局。【35】而根据我国现行立法及司法实践,侵权责任的归则原则有:过错责任、过错推定责任、公平责任原则,其中,过错责任原则是适用与一般侵权行为的一项基本归则原则。

我国《民法通则》第106条第2款确立了过错责任原则;第1

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6、1

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1、1

2

2、1

2

4、127条对过错推定原则作出规定;第106条第3款将公平责任于立法确认。

7、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。

我认为缔约过失责任的构成要件主要有:①当事人双方必须有缔约行为,即这种行为发生在合同订立阶段;②当事人一方必须违背依诚实信用原则所产的法定义务,即先合同义务;③主观上必须当事人一方有过错,包括故意和过失;④客观上须另一方当事人信赖利益受到损失;⑤当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备,才能构成缔约过失责任。

违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件,对于一般构成要件目前学界有不同观点,有一要件说、两要件说、三要件说、四要件说。【36】我认为,违约责任的构成要件只有一个,即违约行为,只要当事人一方有违约行为,不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。

一般侵权责任的构成要件需同时具备行为人具有违法侵权行为、主观上存在过错、损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系这四个要件,特殊侵权责任则不需要侵权人主观一定有过错,即使没有过错但给他人造成损害的,也构成此责任。我国台湾学者史尚宽先生将侵权责任之要件归为三点:①须有归则性之意思状态,②须有违法之行为,③须有侵害行为与损害之因果关系。

【37】

8、行为形态不同。对缔约过失责任构成要件中的缔约过失行为的研究,梁慧星先生,王利明先生,崔建远先生对此有较完善的论述【38】,归结起来大致有以下几种:①假借订立合同,恶意进行磋商(见合同法第4 2条第1款);②欺诈缔约,即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况(见合同法第42条第2款);③违反人格及人格尊严等违背诚实信用原则的缔约行为(见合同法第42条第3款);④擅自变更,撤回要约;⑤违反初步的协议或意向协议或许诺;⑥泄露或不正当地使用商业秘密;⑦订立合同中未尽保护义务而侵害对方人身权、财产权的行为;⑧违反禁止强制订约的义务;⑨缔约之际未尽通知、保密义务等给对方造成损失的缔约过失行为;⑩因一方过错使合同不能成立的行为;

(11)因一方违反法律、法规致使合同无效的行为;

(12)因一方过错使合同变更后无效的行为;

(13)因一方过错使合同被撤销的行为;

(14)合同不被追认的无效行为;

(15)无权代理而订立合同的行为等。违约行为形态不同学者划分不同【39】,有学者将违约行为分为预期违约和实际违约,实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。

不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。

【40】侵权行为形态可分为一般侵权行为与特殊侵权行为。不同学者有不同划分,如:王泽鉴先生将一般侵权行为分为①故意或过失不法侵害他人之权利,②故意以背于善良风俗之方法加害与他人,③违反保护他人之法律。

特殊侵权行为包括①共同侵权行为,②公务员侵权行为,③法定代理人和雇佣人侵权行为,④定做人侵权行为,⑤动物占有人或工作所有人侵权行为。【41】王利明、杨立新先生将一般侵权行为划分为:⑴侵害财产的侵权行为,⑵侵害人身的侵权行为,包括侵害一般人格权、生命健康权、身份权、其他人格权的行为。

【42】

9、责任形式不同。由于缔约过失责任是一种法定责任,所以不能由当事人来进行约定,只能由法律来直接进行规定,而且只能是损害赔偿责任。

【43】,依合同法第42条的规定,当事人在订立合同过程中给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。违约责任的责任形式则很多,合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式:①继续履行;②采取补救措施;③赔偿损失;④支付违约金;⑤定金罚则;同时,在“合同履行”一章中的第63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。

而侵权责任除损害赔偿之外,还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响【44】等其他财产责任形式和非财产责任形式。

10、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。

【45】信赖利益的损失,“不是现有财产的毁损灭失,也不是履行利益的丧失,而是因为相信合同的有效成立,导致的信赖利益的损失。”【46】既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少,如费用的支出,也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益,信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。

当然,这些利益表现是在缔约时可以预见的范围之内。在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。

赔偿应以过错责任原则为依据,适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态,但缔约过失的损害赔偿则不能合意事先达成。

而违约责任的损害赔偿主要指履行利益(也有学者称之可得利益【47】损失的赔偿,要受到可预见规则的限制,因违约而造成的实际损害。即合同成立且生效后,而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失,履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。

一般而言,相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等,违约责任可以通过双方当事人协商,也可事前达成合意,。

侵权责任的损害赔偿范围“包括现有财产的灭失和可得利益的丧失,而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。”【48】,即包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。

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1、免(减)责事由不同。缔约过失责任则没有免责条款。

【49】,不存在免责的问题,因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。【50】在缔约过程中只有双方人存在混合过错的情况下才存在减轻责任的可能,即双方在缔约过程都有过错造成了一方当事人的信赖利益的损失时,才可以减轻另一方的缔约过错责任。

而违约责任中当合同双方当事人都存在违约时,就各自的违约行为对对方承担责任,可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时,违约方将免除承担法律责任。

法定的免责事由主要是指合同法第117条规定的不可抗力,包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围,约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充与细化。

侵权责任可因加害认证明其已尽了相当之注意义务而免责。根据我国现行法律及司法实践,侵权责任免则事由主要有:①依法执行职务,②正当防卫,③紧急避险,④受害人同意,⑤不可抗力。

五、缔约过失责任与侵权责任、违约责任与侵权责任竞合 在现实生活中,因民事关系的复杂性,同一违法行为常具有多重性质,符合合同法和侵权行为法中不同构成要件。【51】在合同订立过程中,有时会因一方的过错而致使对方的人身、财产权等绝对权利受到侵害,使当事人的固有利益受到损失;在合同的履行过程中,也同样会发生因当事人的违约行为而侵害对方的人身权、财产权 ,也可能因侵害对方的人身权、财产权而违约,这时会发生违约责任与侵权责任竟合的问题。

《合同法》第122条以立法的形式赋予了当事人请求选择权,即违约责任与侵权责任竟合的情况下,当事人有两项请求权,但只能在两项请求权中选择一项行使。允许当事人选择其一进行索赔,充分体现了合同自由的精神。

缔约过失责任与侵权责任都是因民事违法行为引起的法律后果,受损害方都可以依法请求司法救济。 需要指出的是,实践中缔约过失责任和侵权责任在一定条件下可能发生竞合。

受害人主张何种责任,直接关系到他的切身利益。例如,王某进入某商厦买一高压锅,在看售货员演示样品时,样品发生爆炸而致人身伤害。

在此案中,若依缔约过失责任,受害人王某仅能向某商厦索赔,若依侵权责任,王某则不仅可向某商厦索赔,还可向产品的制造者追偿。那么,受害人应该以何种请求权来索取赔偿呢?参照德国及我国台湾地区的学者的观点,一般都不主张通过侵权行为法的方法来追究该商场的责任,因为依照德国及台湾地区民法的规定,该商场可以通过证明其已对直接造成损失的受害人尽到了相当的注意义务而免则,从而减少受害人获得赔偿的机会。

另外,给予侵权行为构成的注意义务低于在缔约过失责任中的注意义务,因此,按照侵权行为法追究加害人的责任将不利于受害人。因此,有学者主张,我国可以承认侵权责任与缔约过失责任的竟合,使受害人享有选择权,从而更有利于受害人,也更有利于实现民法的立法目的。

【52】《合同法》虽未明确规定缔约过失责任与侵权责任的竞合问题,但是根据合同自由的立法原则,并参照最相类似的第一百二十二条之规定,笔者认为,既然受害人有时主张缔约过失责任有利,有时请求侵权责任更好,那么法律应该赋予他选择权,允许当事人选择其中一种权利进行行使,以达到侧重于保护无辜受害人合法权益的目的。当事人向人民法院起诉时作出选择后,如果在一审开庭以前又变更诉讼请求的,人民法院应当准许 ,不得加以限制。

六、结语总之,通过上述的简单比较,可以看出缔约过失责任、违约责任与侵权责任有一些相同之处,具有民事责任的一般特征,是民事责任体系中的具体分类,三种责任相互独立,互相区别,但又有一定的联系,某些情况下还会发生竟合的问题。缔约过失责任、违约责任与侵权责任为保护当事人在签订、履行合同过程的形成的期待利益、履行利益、固有利益的实现提供了强有力的法律保障;缔约过失责任、违约责任与侵权责任对于当事人在签订、履行合同过程中形成的期待利益、履行利益、固有利益的保护始终处于周延状态。

因此,对这三种民事责任作本质上的认识,有利于充分保护缔约当事人及合同当事人的民事权益,尤其在司法实践中具有重要的现实意义。参考文献:王利明著: 《违约责任论》,中国政法大学出版社,1996年版,第606页。

徐杰,赵景文主编:《合同法教程》,法律出版社2000年1月版,第247页。李国光:《合同法解释与适用》,新华出版社,1999年版,第180页。

王敬飞:《新合同法释论》,陕西人民出版社,1999年版,第51页。王利明著 《违约责任论》。

中国政法大学出版社1996年3月第1版第595页。隋彭生著:《合同法论》,法律出版社,1997年6月版,第72—73页。

陈小君:《合同法学》,中国政大学出版社,1999年版,第231页。王家福著:《民法债权》,法律出版社,1991年版,第128页。

王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社,2000年3月版, 第572页。【10】沈达明著:《英美合同法引论》,对外贸易出版社,1993年版,第66页。

【11】叶林:博士论文《违约责任及其比较研究》,中国人民大学出版社,1997年版,第55页。【12】王利明、杨立新:《侵权行为法》,法律出版社,1998年版,第8页。

【13】王利明、杨立新:《侵权行为法》,法律出版社,1998年版,第8页。【14】寇志新著:《民法总论》,中国政法大学出版社,2000年9月版,第282页。

【15】寇志新著:《民法总论》,中国政法大学出版社,2000年9月版,第282页。【16】崔建远:《合同法》,法律出版社,2000年7月版,第246页。

【17】孙礼海主编《中华人民共和国合同法立法资料选》。法律出版社1999年3月第1版第146页。

【18】寇志新著:《民法总论》,中国政法大学出版社,2000年9月版,第283页。【19】王利明、杨立新:《侵权行为法》,法律出版社,1998年版,第99页【20】寇志新著:《民法总论》,中国政法大学出版社,2000年9月版,第283页。

【21】王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第五卷),中国政法大学出版社1997年版,第212页。【22】韩士远:《违约损害赔偿研究》,法律出版社,1999版,第161页。

【23】王利明著: 《违约责任论》,中国政法大学出版社,1996年版,第608页【24】余延满著:《合同法原论》。武汉大学出版社1999年12月第1版第171页。

【25】余延满著:《合同法原论》,武汉大学出版社,1999年版,第170页。【26】梁彗星:《从过错责任到严格责任》,载《民商丛论》第8卷,法律出版社,1997版。

【27】王利明著: 《违约责任论》,中国政法大学出版社,1996年版,第608页。【28】余延满著:《合同法原论》。

武汉大学出版社1999年12月第1版第171页。【29】余延满著:《合同法原论》。

武汉大学出版社1999年12月第1版第171页。【30】王利明著:《违约责任论》,中国政法大学出版社,1996年版,第606页;崔建远主编:《合同法》,法律出版社2000年4月版,第256页。

【31】王利明著:《违约责任论》,中国政法大学出版社,1996年版,第607页。【32】余延满著:《合同法原论》,武汉大学出版社,1999年版,第170页。

【33】王利明著:《民商法研究》,法律出版社,2001年12月版,第451—471页。【34】崔建远著:《合同法》,2000年7月版,第252页;陈小君著:《合同法学》。

【35】邢颖著:《违约责任》,中国法制出版社,1999年10月版,第53页。【36】邢颖著:《违约责任》,中国法制出版社,1999年10月版,第39页。

【37】史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社,2000年版,第111页。【38】王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社,2000年3月版,第176页。

【39】王利明、崔建远著,见前,第583—589页;陈小君著,见前,第240—241页。【40】邢颖著:《违约责任》,中国法制出版社,1999年10月版,第73-75页。

【41】王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社,2002年9月版,第151页。【42】王利明、杨立新:《侵权行为法》,法律出版社,1998年版,第1

40、1

4

1、159页【43】王利明著:《违约责任论》,中国政法大学出版社,1996年版,第607页;余延满著:《合同法原论》,武汉大学出版社,1999年版,第170页。【44】季立刚:《合同法教程新编》,上海教育出版社,2000年版,第22页。

【45】王秋实:《缔约过失责任制度及其适用》,载《阴山学刊》1999年第12期。【46】王利明著: 《违约责任论》,中国政法大学出版社,1996年版,第608页。

【47】费思编著:《现代经济合同》,兰州大学出版社,2000年1月版,第39页。【48】余延满著《合同法原论》。

武汉大学出版社1999年12月第1版第171页。【49】王洪亮主编:《合同法难点热点疑点理论研究》,中国人民公安大学出版社,2000年版,第149页。

【50】孙礼海主编:《中华人民共和国合同法立法资料选》,法律出版社,1999年3月第1版第1

4

8、149页 。【51】王利明、杨立新:《侵权行为法》,法律出版社,1998年版,第120页 。【52】崔建远:《合同责任研究》;第290页。

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由于我们的“侵权法”在基础理论上,将Infringement的责任与Tort的责任混淆为一,将确实适用于Tort的“过错”前提套在了全部Infringement上面,我国相应的诉讼中缺少了“协助侵权”概念(Contribut......
抛掷物侵权责任[1]
发布时间:2023-03-25
抛掷物侵权责任[1] 抛掷物侵权责任[1] 抛掷物侵权责任[1] 一、争议点及解题进路 公民因建筑物上抛掷之物遭受损害,如其能确定真正的抛掷者,此时仅构成一般的侵权责任,根据过错责任原则......
谈谈违约与侵权责任竟合情形下诉讼方式的选择
发布时间:2013-12-19
谈谈违约与侵权责任竟合情形下诉讼方式的选择 谈谈违约与侵权责任竟合情形下诉讼方式的选择 谈谈违约与侵权责任竟合情形下诉讼方式的选择 违约责任与侵权责任竟合情形,多发生在使用生产或销售不......
中国侵权责任法解说(1)论文
发布时间:2013-12-17
关键词: 中国;侵权责任法;解说 内容提要: 对2010年7月1日生效的《中华人民共和国侵权责任法》进行全面解说十分必要。对该部法律的法律结构和立法模式、一般条款和保护客体、归责事由、多数人的侵权行为、人身损害的赔偿、财产损失的计......
侵权民事责任与刑事责任的比较研究
发布时间:2023-04-08
侵权民事责任与刑事责任的比较研究 侵权民事责任与刑事责任的比较研究 侵权民事责任与刑事责任的比较研究 一、概念的比较分析 (一)责任的内涵 在分析比较研究侵权责任与刑事责任之前,似乎有......
审计责任与会计责任的区分
发布时间:2023-04-07
审计责任与会计责任的区分 一、“两责”难以区分的原因分析 1.“审计责任”和“会计责任”的概念交叉。审计师的审计责任主要是指其对委托单位编制的会计报表是否真实、公允所做出的审计结论负责,并为查出对财务有重大影响的错报提供......
我国合同法规定的违约责任的讨论
发布时间:2022-09-01
我国合同法规定的违约责任的讨论 我国合同法规定的违约责任的讨论 我国合同法规定的违约责任的讨论 违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度,《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善,其最大的特点在......
共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择_经济法论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对共同侵权行为及其连带责任作出了新的规定,其中主要涉及到的是共同侵权行为本质特征究竟是主观说还是客观说问题,以及连带责任应当遵循何种规则的问题。这些规......
打车软件违约责任问题研究
发布时间:2015-07-29
随着移动互联网的快速发展,智能手机使用量不断上升,移动客户终端的服务渗透于人们生活的方方面面。打车软件的广泛使用是必然,但其存在所引发的一系列法律问题却引人深思。本文意图对移动支付背景下打车软件使用过程中所出现的出租车......
论受害人有过错的数人侵权责任分担(1)论文
发布时间:2013-12-17
关键词: 受害人过错 数人侵权责任分担 分配正义 受偿不能风险 内容提要: 受害人过错参与数人侵权责任分担的伦理基础是分配正义而不是公平。比较法上有“整理衡量说”、“整体衡量与单独衡量相结合说”、“连带责任再分配说”和“按份责......
《侵权责任法》的解释论与立法论(1)论文
发布时间:2013-12-17
《侵权责任法》的颁布实施是我国民事立法中的一件大事。对于立法者来说,这标志着民法典编纂的阶段性立法任务的完成;对于执法者来说,它意味着今后的任务将是对法律条文的正确理解和适用;对于学术界来说,它意味着什么呢?张新宝教授明......
论人格权法与侵权责任法的关系(1)论文
发布时间:2023-02-20
一、绪言 尽管存在诸多非议,但近年来的势态发展仍然清晰地表明,未来的中国民法典将秉持2002年12月17日全国人大法工委提交给全国人大常委会审议的“九编制”体例进行创设。继较早之前已经完成的《婚姻法》、《继承法、《收养法》......
夫妻侵权责任探微民法论文(1)
发布时间:2023-05-21
内容提要婚姻使两个具有独立人格的异性民事主体组成一个具有特定身份关系的共同体,双方当事人独立的民事主体的地位是夫妻关系存续前提。不履行法定义务,侵害夫或妻合法权利,必然导致侵权行为的发生。在法制日益健全、人们维权意识不断......
论网络服务商的侵权责任(1)
发布时间:2022-12-21
论文摘要:进入新经济时代以后,网络作为一种新的传播方式,被人们称为第四媒体,它对人类生活影响的广度和深度都是前所未有的 ,对知识产权尤其是著作权的影响亦不例外。网络服务商作为因特网产生、存在和发展的必要参与者,它的地位和......
抛掷物侵权责任
发布时间:2023-02-24
抛掷物侵权责任 抛掷物侵权责任 抛掷物侵权责任 一、争议点及解题进路 公民因建筑物上抛掷之物遭受损害,如其能确定真正的抛掷者,此时仅构成一般的侵权责任,根据过错责任原则,由抛掷人对自......
论侵权行为过错责任原则的适用
发布时间:2023-02-08
一、过错责任原则 过错责任原则,是以行为人的过错作为主要的归责依据的归责原则。它不仅以行为人的主观过错作为归责的构成要件,并且将行为人的主观过错作为判断行为人承担侵权责任范围的重要依据。[1]正如德国学者耶林所言:“使人......
政府购买公共服务违约责任归责原则浅析
发布时间:2016-09-20
《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出,推广政府购买服务,凡属事务性管理服务,原则上都要引入竞争机制,通过合同、委托等方式向社会购买。根据这一要求,购买服务将成为各级政府提供公共服务的重要方式。在购买公共服......
谈无过失责任及其在环境侵权中的适用(1)
发布时间:2022-09-08
论文摘要:在环境侵权行为中,无过失责任具有过失责任、推定过失责任以及衡平责任所无法替代的独特价值。目前各国立法均致力于通过实体法途径,对归责原则做出调整,在环境民事责任领域确立无过错责任归责原则来加强对环境侵权案件中受害......
商品房预约协议之认定及违约责任承担
发布时间:2013-12-19
商品房预约协议之认定及违约责任承担 商品房预约协议之认定及违约责任承担 商品房预约协议之认定及违约责任承担 【案情】(注:本案例刊载于《最高人民法院公报》2012年第11期) 原告:张励。 被告:徐州市同力创展房地产有......
农村土地承包合同违约责任研究经济法论文(1)
发布时间:2023-01-21
内容论文摘要:农村土地承包合同是保障农民权益、促进农业发展、保持农村稳定的基础。农村土地承包合同的特征表现为主体特定性、客体特殊性、期限长期性等。合同当事人必须履行一定的义务,有权依法要求侵害人承担违约责任。论文关键词:......
论产品代言人的侵权责任
发布时间:2023-02-15
一、产品代言人的内涵 代言人在《新华字典》里的解释是“代表某方面发表言论的人”。“代言”在古汉语中谓之代天子草拟诏书,现代则演变为代表某方面发言。代言人在英文中翻译为spokesman,根据《韦伯英语词典》,Spokesman的解释为“......
责任保险与民事责任的互动民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一 责任保险的观念 责任保险(liability insurance),是指以被保险人依法应当对第三人承担的损害赔偿责任为标的而成立的保险合同。我国保险法第49条第2款规定:“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保......
补充责任、相应的补充责任与责任人的追偿权
发布时间:2022-12-20
关键词: 侵权责任法;共同责任;补充责任;相应的补充责任;补充责任人的追偿 内容提要: 补充责任为二人以上共同承担责任中的一种责任形态,责任主体须为二人以上,且责任人在承担责任上有先后顺序之分。补充责任不同于按份责任, 也不......
有关我国违约责任归责原则问题的几点思考
发布时间:2013-12-19
有关我国违约责任归责原则问题的几点思考 有关我国违约责任归责原则问题的几点思考 有关我国违约责任归责原则问题的几点思考 违约责任,又称为违反合同约定的民事责任①,他是指合同当事人因违反......
论网络服务商的侵权责任
发布时间:2013-12-19
论网络服务商的侵权责任 论网络服务商的侵权责任 论网络服务商的侵权责任 摘要:进入新经济时代以后,网络作为一种新的传播方式,被人们称为第四媒体,它对人类生活影响的广度和深度都是前所未有......
论高空抛物侵权责任制度
发布时间:2023-03-02
摘要:关于高空抛物侵权行为概念的界定是存在一定的争议的。《中华人民共和国侵权责任法》第87条规定了高空抛物侵权行为的责任承担方式,但是该法条所规定的这种侵权行为的存在在法理上与情理上都不具有其正当性。除此之外,其在构成......
媒介侵权诉讼的举证责任论文
发布时间:2016-04-06
《民事诉讼法》第64条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据予以证明。详细内容请看下文媒介侵权诉讼的举证责任。 第一,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳......
微博侵权的责任主体分析
发布时间:2022-11-21
摘 要 实践中微博侵权案件的归责主体主要有三类:微博写作者、微博运营商、微博转发者。追究微博写作者的责任往往不是一帆风顺,其中夹杂着侵权人身份、成本等一些特殊情形的考虑。微博运营商的侵权行为在学界被认定为共同侵权行为,......
侵权责任制度的博弈分析
发布时间:2023-04-10
按照宪政经济学的理论,规则对于规则下的行为选择具有重要的影响。[1]在侵权责任制度中,不同的侵权责任归责原则会产生不同的结果,它会对当事人产生不同的行为导向。其中,以交通事故中的行人和司机模型最为典型,不同的归责原则,会......
浅析工伤赔偿责任与民事侵权赔偿责任的竞合
发布时间:2015-07-29
随着社会经济的快速发展,工伤事故常见、频发。工伤事故的救济方法已由最初的一元化向现在的多元化发展,呈现出工伤赔偿责任与民事侵权责任的竞合格局。因此,在实践中多元化的救助机制之间的冲突是在所难免的。 一、工伤赔偿责任与民......
澳大利亚过失侵权责任法改革内容述评
发布时间:2023-05-05
2002年,澳大利亚政府任命了大法官David Ipp为主席的四人专家小组对其过失侵权责任法进行了细致的审查。最终提交的《过失侵权法最终评价报告》提出了61条改革建议①。这些改革建议在澳大利亚联邦政府的大力推动下,被澳大利亚各级议会......
医疗侵权证明责任分配与风险分担_民法论文(1)
发布时间:2023-03-27
【论文摘要】 医疗侵权诉讼的许多问题突出反映在证明责任分配之中。通过将程序法与实体法相联系,将私法与社会保障法相衔接,对这个问题进行了较为系统的分析和讨论,勾绘出了一个客观评判医疗侵权,合理分担医疗风险的理论框架。最高人......
论注册会计师职务侵权责任的归责原则
发布时间:2023-05-23
论注册会计师职务侵权责任的归责原则 论注册会计师职务侵权责任的归责原则 论注册会计师职务侵权责任的归责原则 内容提要:注册会计师职务侵权责任问题一直是西方国家学界探讨的难点与重点,因为......
谈国家赔偿责任与公务员赔偿责任(1)论文
发布时间:2022-10-28
论文摘要:国家与公务员都是在国家侵权案件发生以后责任的承担主体,具体该由何方来承担就需要具体案件具体对待了。无论是何方承担,最终的目的都是要最大限度地保障公民的合法权益,使得公民权益不受侵害,或者在受到侵害时能够得到有效......
《侵权责任法》对人格权保护之述评(1)论文
发布时间:2023-02-03
一、一般人格权规范缺失 人格权系以维护人格自主与人之尊严为己任之权利,先经由民法而获承认,后为对抗国家权力戕害,上升为宪法上之基本权利。因此,人格权既是私法权利,也属宪法基本权利。人格权为民事权利之一种,为各国民法所承认......
试论我国特殊侵权民事责任_民法论文(1)
发布时间:2022-10-08
[摘要]:随着社会生产力的发展,科学技术的运用,经济生活条件,生活方式的改变,新的损害不断涌现,而且一些损害后果极其严重,如果拘泥于侵权行为的一般规定,适用于侵权行为的赔偿原则,受害人就会得不到赔偿,影响社会的安定。于是出......
浅谈国家赔偿责任与公务员赔偿责任(1)论文
发布时间:2022-11-07
论文摘要:国家与公务员都是在国家侵权案件发生以后责任的承担主体,具体该由何方来承担就需要具体案件具体对待了。无论是何方承担,最终的目的都是要最大限度地保障公民的合法权益,使得公民权益不受侵害,或者在受到侵害时能够得到有效......
自然人的侵权责任能力
发布时间:2023-05-21
自然人的侵权责任能力 自然人的侵权责任能力 自然人的侵权责任能力 一、民事责任能力的地位 自然人的侵权责任能力是自然人的民事责任能力的一部分,对自然人侵权责任能力的研究是建立在自然人民......
论侵害生命权在民法上的责任
发布时间:2023-03-24
论侵害生命权在民法上的责任 论侵害生命权在民法上的责任 论侵害生命权在民法上的责任 「内容提要」自然人生命权受到侵害,死者不可能获得民法上的救济。就生命权所体现的死者人格利益而言,只能......
谈医疗侵权的举证责任
发布时间:2013-12-19
谈医疗侵权的举证责任 谈医疗侵权的举证责任 谈医疗侵权的举证责任 最高人民法院2001年12月21日出台了一则司法解释即《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称本司法解释),本司法解释的出台与实施在一定程度上弥......
论侵犯股东知情权的法律责任制度(1)论文
发布时间:2013-12-18
关键词: 知情权/民事法律责任/无过错责任/过错推定责任/代表人诉讼 内容提要: 上市公司违反信息披露制度,是对股东知情权的侵犯,除接受监管部门的处罚外,还应承担其民事法律责任。侵犯股东知情权是侵权行为,是对法定义务的违反。此侵......