1861年，德国法学家耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷发表了“缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿”一文，提出了缔约过失这一基本概念，建立了其有名的缔约过失理论。①对于缔约过失责任概念的称谓主要有两种观点。通说沿用了传统民法上的称谓，即缔约过失责任。新说则认为，这里的“过失”不仅应包括当事人的过失，还应包括故意，故将缔约过失责任弃之，而采缔约责任一词。笔者认为，新说确实克服了缔约过失一词的不周延性，然而却体现不出当事人过错这一本质要件的要求。值得注意的是，周忠海等翻译的海因？克茨所著《欧洲合同法》将culpa in contrahendo译作缔约过错，新近邵建东等翻译的《德国债法现代化法》同样使用的是“缔约过错”，笔者认为这一译法更为准确，故本文采用缔约过错的概念。
一、缔约过错责任与合同有效
（一）立法的规定
我国合同法出台后，对于哪些条文属于缔约过错责任的规定，有两种观点。一种观点认为合同法第42条、43条规定了缔约过错责任，别无其他条文。④ 另一种观点认为，除第42、43条外，还包括第53条。⑤ 这两种观点对于探讨本文提出的问题并无大的影响，因为二者均认为第42条所规定的是缔约过错责任，而第42条所规定的“其他违反诚实信用原则的情形”同样是一弹性条款，有学者形象地称之为“口袋条款”，是缔约过错责任的一般规定。比较德国民法典与我国合同法，我国合同法中关于缔约过错责任的类型，也不限于合同不成立、无效和被撤销时，合同有效时也可发生缔约过错责任。合同有效与缔约过错责任并存的情形包括：故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况订立的合同（因恶意欺诈订立的合同）；因非法胁迫订立的合同；泄露或不正当使用对方的商业秘密；因缔约过错而损害对方固有利益的情形；其他违反先合同义务的情形。当然，因恶意欺诈订立的合同与因非法胁迫订立的合同，须当事人没有行使撤销权。因此，根据我国合同法，如果合同有效成立后，发现一方在缔约之际泄露秘密，当然可以追究该方当事人的缔约过错责任。再如合同有效成立后，若发现一方缔约之际提供虚假情况而受到欺诈，被欺诈方既可依合同法第54条第2款撤销该合同，也可以不撤销合同，而追究对方的缔约过错责任。
（二）合同有效和缔约过错责任并存的价值
缔约过错责任一般条款的确立，使缔约过错责任的类型不限于合同不成立、无效和被撤销时，在合同生效时也可发生缔约过错责任，亦即合同有效和缔约过错责任并存。承认二者的并存，将对受害人的利益保护更加周密，因为当事人在这种情形下多了一种选择权。例如因欺诈而缔结的合同，受害人可以不行使撤销权而要求对方履行合同，同时基于对方违反说明义务而请求对方承担缔约过错责任。若不承认二者的并存，受害人则只能先撤销合同，然后请求对方承担缔约过错责任。在这两种情形下，对受害人的利益保护的范围是不一样的。按照通说，后一种情形受害人只能获得信赖利益的赔偿，且以履行利益为限。欺诈人只需赔偿信赖利益，即主要赔偿受欺诈人为此支出的有关费用。也就是说，缔约过错损害赔偿请求权的实现，只是意味着恢复到欺诈行为发生前应当存在的那种状态。但事实上，由于欺诈人有时也不愿意订立合同，如果这样，欺诈人最终还是能够达到他的目的，即不承担合同上的义务。因此，不承认二者的并存，在某种情形下会使法律变成对欺诈方的保护。而赋予当事人选择权，会避免上述情形的出现，更好地保护当事人的利益，这样也符合鼓励交易原则。同时，合同法第55条所规定的撤销权是一种形成权，除斥期间为一年。如果不承认合同生效时也可发生缔约过错责任，当合同一方未及时行使撤销权时，其受损的利益将无法得到补偿，对于受害方显然失之公正。法律之所以规定除斥期间，本来是为了使合同的效力不至于长时间的处于不稳定状态而有害交易，但是，为此而牺牲另一方当事人的利益则会使法律的公正价值受到贬损。若承认合同生效时缔约过错责任的存在，则会使受损的公正价值得以回归。
二、缔约过错责任与侵权责任
三、缔约过错责任与诉讼时效
缔约过错责任所生请求权的消灭时效，在德国及我国台湾地区甚有争论。在我国，学者似乎还没有注意到该问题，这可能与我国尚没有民法典有关。但是，目前我国民法典的制定已列入日程，民法典草案的起草工作也正在进行，因此有必要对该问题进行讨论。
（一）缔约过错责任的责任形式
从缔约过错责任的定义中可以看出，对于缔约过错责任的责任形式，学者并无大的争议，大都认为缔约过错责任是一种损害赔偿责任。因此，我国合同法第58条规定合同无效或被撤销后的法律后果并非都属于缔约过错责任。第58条的规定可区分为以下情形：在受领物尚存在的情形下，给付方基于所有物返还请求权请求返还原物（这不属于责任的范畴）；在该给付属于劳务的付出、技能的发挥、智力的贡献等形态时，可依不当得利制度解决，即受领人负返还不当得利的义务，给付方有权请求受领人返还该不当得利。如果该给付属于交付有体物的形态，但应予返还时该有体物灭失或被消耗掉了，其所有权消失，受领人亦负不当得利返还义务，给付人有权请求该不当得利的返还。⑧ 以上两种情形，当事人可基于所有物返还请求权和不当得利请求权获得救济，不属于缔约过错责任的范畴。缔约过错责任仅限于对缔约之际由于一方的过错所导致的另一方当事人信赖利益或固有利益的损害进行赔偿。由于通说认为消灭时效的客体是请求权，因此缔约过失责任与消灭时效的关系实质上是缔约过错损害赔偿请求权与消灭时效的关系。
（二）关于诉讼时效
四、缔约过错与第三人
缔约过错责任是一种信赖利益的赔偿，其产生于此种义务的违反，即不得以使谈判对方当事人产生没有根据的信赖的方式损害其利益。？？？ 所以缔约过错责任的双方当事人一般是参与磋商之人，与第三人无涉。然而，现实生活的复杂性使缔约过错责任中也常常会出现第三人的身影，这与合同相对性的突破如出一辙。
（一）义务第三人
第三人可否成为责任人，不论是德国民法典还是我国的合同法，均无明文规定，但是德国联邦最高法院的判例对此作了肯定的回答。其认为，如果第三人因具有特殊的专业知识、个人方面的可信度以及独特的影响合同履行的能力，而显得特别令人信赖，则第三人就应承担责任。对此问题，在我国存在深究的必要。因为我国迄今尚未形成完善的市场经济运作机制，市场调节时常会受到政府不当干预。这种干预经常会通过对合同的订立施加影响而进行，因为合同是市场经济运行的最好的、最主要的调节方式。现实生活中，我们经常看到下述情形，由于政府的撮合（有时是压迫），使两个企业合并。在合并谈判时，企业往往是出于对政府的信任，而与某外国公司缔结合同。如果谈判分裂造成损失，政府应否承担责任？如果政府不承担责任，从小处说，显然损害了当事人的信赖利益；从大处讲，则不利于市场经济的建立。由于市场经济是信用经济，当事人的信赖利益必须得到有力的保护，有学者甚至将信赖责任称之为合同与侵权行为之间的“第三道路”，足见信赖利益保护的重要性。为加强信赖利益保护，第三人亦有可能成为缔约过错责任的义务人，政府也不应例外。
（二）权利第三人
我国民法典制定在即，对于缔约过错责任制度如何进行完善，结合《德国债法现代化法》进行研究，对于有着浓厚的德国法传统的我国来说，具有一定的参考意义。
