论现物要约制度在我国的建构 论现物要约制度在我国的建构 论现物要约制度在我国的建构 摘要］未经消费者订购而邮寄或投递商品，在大陆法系国家称之为现物要约，一般规定于有关消费者权益保护的法律法规中；在英国则通过单行法规加以规制，在我国，现仍处于法律调整的真空状态。为期消费者权益得以切实保护；无序的法律关系得以调整；商品交易更趋多样化，应借鉴大陆法系立法例并结合英国的立法经验，于消费者权益保护法内构建我国的现物要约制度
［关键词］现物要约、契约自由、要约邀请、事实行为
一、导论
英国法制史学家梅因说过：“人类社会的发展是由身份到契约。”[1]因为在早期的社会中，人们之间的债的关系通常由习俗及身份而达成的，很少有人的意思自治的体现，随着社会的发展与进步，人们已经形成这样一种意识：个人是自己利益的最佳维护者。特别是自十九世纪以来，随着个人主义及市场经济的兴起，契约自由成为私法理念。所谓契约自由包括：缔约自由、相对人自由、内容自由、变更或废弃的自由以及方式自由，而这所有的自由皆须通过契约缔结过程中双方当事人意思自治来实现。通常对于一个契约的缔结，要约与承诺这两个程序是必经的，而这两个程序本身的设计亦是为了保证契约当事人意思自治的实现。其中的要约是指一方当事人以缔结契约为目的，向对方当事人提出自己单方的契约条件，但这种单方的条件不具强制性，只是一方当事人的自由，要想真正成为契约的内容则必须经对方当事人的同意为已足，即对方当事人的承诺。实际中契约的缔结须经过多次相互的要约与承诺，以最大程度的吸纳双方的自主意思，最终达成一个名副其实的契约。
如果要约人片面的课以受约人作为或不作为的义务以决定契约的成立与否，其就会因契约的另一方当事人的意思不自由而违反契约的本质。例如：甲出版社寄给某乙一套西方文学名著，并附说明：如于半月内未将该丛书退还出版社，则视为购买，请于届期通过邮局按本丛书定价付款。上例中出版社通过邮寄丛书至特定人某乙，且详细附有价格，有为契约订定的目的，至于契约的标的物、数量及质量更是比一般的要约更为明晰直观，应是符合一般要约的要件了，（详细论述见下文）唯是其中单方性规定即：“于半月内未退还丛书即视为购买。”若相对人恰好需要该套丛书，能否使合同成立，因而使相对人负有支付价款的义务，投寄人享有请求履行义务之权利？若某乙不需要该套丛书或对其价格有磋商的意思，则某乙是否负有于某甲规定之期限内将书退还出版社？若乙未于期限内退还则会产生何种法律关系？于未退还之情形下，该套丛书如何处理？在大陆法系国家中，投寄人这种行为被称为现物要约，被有关消费者保护法规所吸收，用来加强对消费者权益的保护，规制商品的制造者、销售者们向消费者推销商品的手段。而我国目前尚未建立这样一个专门制度来调控这种通过单方要约附加给相对人片面义务而产生的法律关系，为期维护契约自由，保护消费者权益，使得无序的法律关系得以规制，本文拟借鉴国外的立法经验构建我国未来的现物要约制度。
二、现物要约的性质
未经订购而邮寄或投递商品，称为现物要约。［2］通常投寄人都会单方为相对人设定一个期间，逾期不作拒绝表示或不予退还即被视为双方间达成契约而购买投寄之商品。
（一）、要约亦或是要约邀请
现物要约究竟是一种要约或仅是一种要约邀请呢？学者对此有不同见解。有学者认为是一种要约邀请，［3］所谓要约邀请学说上又称要约引诱，即是希望他人向自己发出要约的意思表示，其并非欲与对方订定合同，而是旨在引诱对方向自己发出要约，是实际中当事人双方订定合同的一种前奏和预备行为，其本身并不具有法律效果。对现物要约的定性会直接影响到契约的效力及当事人双方的法律关系，关于要约与要约邀请从意思表示的内容与主观目的上可作如下区：
1、要约通常为特定人对特定的相对人所为的意思表示，而要约邀请的相对人则可为特定人亦可为不特定人。在现实经济生活中，为了增加自己潜在的缔约对象与缔约机会，要约邀请的相对人大多为复数。正是要约邀请本身不具有法律的效力，其意思表示人不受自己意思的法律拘束，因而可以向不特定多数人为之。而要约则不同，为保护受约人的合法权益，维护交易安全，要约具有法律效力，一经生效，要约人便受其拘束，不得撤回、随意撤消或是对要约加以限制、变更和扩张。［4］因而，要约的相对人通常是特定的。当然，在不妨碍要约的拘束力及受约人的信赖保护的情况下，要约的相对人亦可为多数不特定人，如路旁设定的自动售货机以及我国台湾地区“民法”规定的悬赏广告，便是其例。
2、要约的意思表示必须具体确定或是可得确定，从而得因对方的承诺而使契约成立。要约的内容必须明确而具体，使得对方知其真意，否则无从承诺，一般要约内容须包括契约的必要要素如：买卖契约中的价款、数量、质量等，有些要约虽未一一标明契约中的必要要素，但契约内容所涉及的行业里有通行的价格或质量标准亦可使契约成立。而与此相对的要约邀请，一般只是简介契约标的大体情况，给对方一个概括的了解，通常是强调标的物与市场同类产品相比较的独特之处及其优点，以吸引对方向自己发出要约。
3、目的不同，要约的目的即为订定契约，一经对方承诺契约即告成立，而后者
则仅是意在引发对方向自己发出要约。
基于以上分析，不难看出现物要约应为要约而非要约邀请，就前揭例题看，商品投寄的对象为特定之人某乙，契约的必要要素即标的物的质量、价款、数量因商品的寄送均较之一般要约更为具体明确，且附说明：于一定期限内若不退还则视为购买，且不管此种意思表示是否合理，此点表明了与对方订立契约之目的应属无疑，因而，与仅是邀请对方向自己发出要约的要约邀请应有显著区别。
（二）、现物要约-有“瑕疵”的要约
从现物要约的性质来看应属要约，与要约邀请有着质的区别，但这种类型的要约毕竟与通常所称的要约有所不同，从其定义看，未经订购而邮寄或投递商品，这与我国《合同法》规定的试用合同不同，在试用合同中，合同标的物是由买受人自己确定的而现物要约则是以寄送人单方面确定的，因而，对于寄送人为买受人设定的默示承诺是否合理产生了疑问。如果，消费者恰好需要该商品，根据我国《合同法》第二十二条的规定“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”，则于该消费者拆开丛书包装阅读之时，契约成立。但若消费者无购买之意或对于价格，数量等契约要素有进一步磋商的意思则是否负有在寄送人规定的期间内退还商品之义务，否则即如所附说明规定的那样将导致契约成立呢？从此种要约的内容看，是寄送人单方意思表示，消费者处于承诺人的地位，承诺人不负有作出承诺的义务，根据任何人不得片面课以相对人作为或不作为的义务原则，消费者不受该项规定的约束，更谈不上契约的成立，有些学者就此认为现物要约并非要约而为要约邀请，然要判断某种行为的概念归属不能仅以行为的结果来决断，更要衡量行为的内容、目的和性质，况即使从现物要约的结果来看，在相对人愿意买受标的物的情况下，亦能因相对人的事实行为使契约成立，因而，该种要约是一种有“瑕疵”的要约而非要约邀请。
三、现物要约制度在我国的的建构
现物要约因未经相对人的订购而投递以及单方面为相对人设置默示承诺而具有瑕疵，但又因其符合一般要约的构成要件，可经相对人承诺而达成合意，因而，有其存在的现实性。我国一九九三年制定的《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。”诚然通过该规定能充分地保护消费者对商品和服务的自主选择权，否定了未经请求或同意擅自向消费者寄投商品的行为，在我国对现物要约制度未在立法上加以规定之前，对于现物要约现象引起的法律关系亦可作为指导性原则适用，但此项规定毕竟过于概括且斟酌立法愿意，其主要是为了规制现实中的垄断企业搭售和附加不合理交易条件等类似的强制与消费者交易的行为。另外，该条款并未对因现物邀约而引发的法律效果、双方间权利与义务以及标的物如何处置方面作出规定，因而，有必要借鉴国外立法，创建独立的现物要约制度，以使法律关系调整更去趋精细化，更易于司法实践操作。从世界各国立法来看大体有两种立法例：第一种是由大陆法系国家普遍采取的将其吸纳于有关消费者保护的法律法规之中，相应的其实用对象仅限于邀约相对人为消费者的情况；第二种立法例是以英国为代表的采取单独立法模式。该国于一九七一年制定了UnsolicitedGoodsandServicesAct，该法的适用对象不仅局限于要约相对人为消费者，还包括除消费者以外的其他商品与货物交易人。衡诸我国的大陆法系传统，市场经济发展的现状，本文认为应当借鉴大陆法系立法例，并适当参照英国立法经验于消费者权益保护法中加以规定，以下就以契约成立与否两方面对未来我国关于现物要约的立法与法律解释适用作如下探讨：
（一）、现物要约经承诺而致契约成立
承诺，是受约人作出的同意要约以成立契约的意思表示，［5］属于一种意思表示，即将企图发生一定私法上效果的意思表示于外部的行为。［6］这于通常的以通知为作出方式的承诺极为明显，有疑问的是若依照《合同法》的二十二条规定，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出的承诺无须通知，这种以行为作出而未以通知方式表达的承诺是否亦为意思表示。台湾学者王伯琦先生认为这种承诺须以客观上有可认为承诺之事实存在为必要，有此事实，契约即为成立，至于承诺人是否认识该事实为承诺的意思表示以及主观上是否有承诺之意思，在所不问。[7]王伯琦先生将一般的承诺与以行为作出无须通知的承诺加以区分，实值赞同，但以为后种承诺不以承诺意思为要件，亦即否认了该种承诺乃一种意思表示，一者，此与承诺的定义有悖，另外，此亦不足保护相对人的的利益，此点就现物要约观之尤为突出。
在现物要约中，若相对人欲使契约成立，只需通过自己的行为，如使用投寄商品即可使契约成立，无须以通知方式告知要约人，然若相对人为无民事行为能力、限制民事行为能力人亦或是误认标的物为家庭成员所购商品而私自拆开使用，则能否以主体无相应的行为能力或表示错误而无效或予以撤消呢？若以王伯琦先生之见，则一经使用商品，契约既告成立，显然此点有违公平，合理。在经一般承诺而缔结的契约中，相对人得以因行为能力与意思表示方面的瑕疵而从契约中解脱，而以不同方式的行为作出的承诺则有不同效力，就两者利益状态言之，未有不同，但后者对于相对人的利益来说有重大不利，而不利于交易安全与相对人的保护。
因而，在现物要约中，相对人可以自己的行为即使用商品而使契约成立，使双方互负对价的权利与义务，其中，若相对人无受领的意思能力或意思表示错误得依意思表示的一般规定，通过己方举证而主张承诺不存在或撤消其承诺，而将自己从契约中解脱出来。
（二）、契约不成立时的法律关系及其处理
在现物要约里，被寄投的商品是未经相对人的订购和请求的，这是与《合同法》中规定的试用买卖合同最主要的区别之处。因而，寄投人单方面规定一定的期间，将相对人于此期间内的不作为视为默示承诺，是不具有任何法律上的效力的，相对人非但不会因投寄人单方面规定的期间经过而受契约约束，甚至，没有将商品退还投寄人的义务，这是基于维护契约自由，尊重个人意思自治，从而保证自由、公平、有序的市场竟争的需要，但其产生的法律关系及其处理方式亦应重视。
1、商品的保管问题
现物要约本身决定了相对人非自愿性的占有标的物，这种占有为无权占有，且因为，相对人明知自己没有本权而占有，因而为无权占有中的恶意占有，根据占有理论，只有当占有人为善意时才适法享有依推定所有之权利而为占有物的使用及收益，从反面推论可知，恶意占有人并无权对占有物的使用、收益。另外，恶意占有若有可归责于自己之事由，致占有物灭失或毁损者，对于回复请求人，须负损害赔偿之责。依据占有理论，很明显不利于保护相对人，一方面，根据任何人不得片面课以对方作为或不作为的原则，相对人不负有寄还商品于投寄人的义务，但另一方面，相对人不仅无权对商品使用、收益，且因自己过失致商品毁损，须承担损害赔偿之责，徒增相对人的注意义务，亦不合常人之情理。因而，在未来立法中应明确规定相对人不负保管商品的义务，即除非相对人故意或因重大过失丢弃毁损商品之外，对标的物的毁损、灭失不负损害赔偿之责，以作为此种占有情形下的特别规定来予以适用。这亦是德国通说肯定的见解。因而基于对他人所有权尊重的民法基本原则，相对人负有因故意或重大过失之时的侵权责任。［8］
相对人虽不负保管占有物的义务，但若事实上对商品加以了必要的管理与维护，则可因既无法定亦无约定之义务，而于双方当事人间成立无因管理，所产生的权利与义务适用有关无因管理的规定，相对人有权要求投寄人偿付因保管标的物而支付的必要费用，与此相应的相对人亦承担将管理所得利益归还于投寄人。
2、标的物的所有权的归属
在现物要约中，标的物的所有权归属问题尤为重要，如何决定所有权的归属涉及到价值判断与双方当事人间的利益衡量，亦是最终使双方间的法律关系得以确定。投寄者单方向相对人寄送商品，相对人不负寄还义务，亦无保管义务，但按民法之基本原则亦不得恶意毁损或故意抛弃，而此时标的物所有权因没有任何物权变动的法律事实，仍然归属于投寄人。因而出现了客观上课以相对人一定的注意义务，若无一定的期限限制，双方间不稳定的法律关系将持续下去，对相对人来说显为不利。故此，各国在对现物要约产生的法律关系加以立法规制时，都设置了一定的期间。大体有两种方法：第一种，在规定的期间里，投寄人若未能取回商品，则视为其抛弃标的物所有权。如我国台湾“消保法”第二十条规定：“未经消费者要约而对之邮寄或投递商品…………前项物品之寄送人，经消费者定相当期限通知取回而逾期未取回或无法通知者，视为抛弃其寄投之商品。虽未经通知，但在寄送后愈一个月未经消费者表示承诺，而仍不取回者亦同。”另一种立法例，以英国为代表，其法律规定：在法律设定的期间内，投寄人得随时取回商品，若该期间届满，即视为无条件的赠与，由相对人取得其所有权。从以上两种立法例来看，都设定了一定的期间，以尊重商品的所有权人，使其能够于规定的期间内取回商品同时亦使得双方不确定的法律关系具有期限性。两者所不同的是，前者规定在期限届满之后，将未取回之商品视为抛弃物，因商品被其所有人抛弃而成为无主物，相对人当然得依先占而取得其所有权，但若投寄人并非为所寄商品的所有人时，（如寄送物为投寄人偷窃而来）消费者能否通过对无主物的先占而取得其所有权则不无疑问[9]；而后一种立法例则直接强制规定逾期未取回之商品视为所有权人对相对人的无偿赠于，则无论商品是否为投寄人所有，均无碍相对人取得标的物的所有权，相比较而言不难看出，后一种立法例更易于简化法律关系，有利于对相对人的保护，因而，值得我国立法的借鉴。
3、相对人的赔偿请求权
相对人除因保管寄送物而成立无因管理，得对投寄人请求支付必要费用外，若因商品有瑕疵而至人身或财产损害以及因此而对商品的必要处理所支出的费用亦得向投寄人请求偿还。值得注意的是，相对人的此种请求权与标的物的占有间有牵连关系，故此，在投寄人未予偿还的情况下，相对人得对标的物主张留置权。
（三）、未来现物要约制度在我国的立法构想
鉴于比较法上对现物要约制度的立法模式及其本身的构成要件与法律效果，衡诸消费者的权益保护与现代商品交易的自由化、多样化趋势，本文建议于我国消费者权益保护法中法律责任一章新增3款于第四十六条项下，即紧接原条文：以邮寄方式按约定提供商品及违反该规定时的法律责任项下，对现物要约制度加以规定，并对原条文作适当调整如下：
第四十六条经营者与消费者约定以邮寄方式提供商品的，应当按约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回货款，并应承担消费者必须支付的合理费用。
经营者与消费者未有约定，而擅自向消费者邮寄商品，消费者无保管义务。消费者于占有商品期间内，得就因此所受损害及处理商品而支出的必要费用，于经营者取回商品时，主张留置权。
消费者不愿购买前款规定之商品时，经营者得于消费者收到商品后六个月内取回商品，届期未取回者，即视为无条件赠与，由消费者取得其所有权。
前两款规定中，消费者愿意购买未经约定而邮寄的商品时，准用第1款规定。
四、余论
随着科技的发展与我国市场经济的繁荣，对于消费者而言的商品已不再局限于有体物，另外，随着服务业的发达，服务的消费关系着整个消费者群体的切身利益，但就现物要约制度的定义来看，显然，不能涵盖标的物为无体物的商品与服务的契约关系。滋举一例，我国近年来信息产业获得了迅猛发展，其中国民拥有的移动电话量已超过美国跃居世界第一，已是我国市场消费的一个重要部分，移动电话除通话外的一个重要功能便是收发短信息，其中除用户间的收发外，尚包括信息服务商为用户提供的信息服务，这种服务绝大多数都是一种有偿服务。近来常看到媒体上报道服务商通过这种收费的信息服务侵害消费者的权益，服务商们一般先为用户提供一段时间的免费信息服务，然后，通知用户若不在其规定的期间内取消此向服务，则于期限届满后转为有偿服务。此种规定与现物要约有别，两者契约的标的物不同，前者仅限于有体的物，而后者是一种服务，所以此种消费关系不能直接适用现物要约的规定，但两者同样违反了意思自治与任何人不得片面的课以相对人作为与不作为义务的原则；两者的保护对象同为消费者；两者具有相同的利益状态，因而可以类推适用现物要约制度的规定，使得消费者的权益得以保护。
契约的自由，意思的自治以及任何人不得片面的课以相对人作为与不作为义务的原则在各种消费领域的贯彻与遵守显得尤为迫切，现物要约制度本身的局限性必将随着社会的发展不断得以改造与完善，其适用的范围与领域必将不断扩张。
参考文献
［1］HenryMaine，AncientLaw（1864），165.
［3］王利民、崔建远。合同法新论？总则［m］。北京：中国政法大学出版社，1996.157.
［4］魏振嬴。民法［z］。北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000.389.
［5］同上，390
［6］王泽鉴。民法总则［m］。北京：中国政法大学出版社，2001.335.
［7］同上，183.
［9］詹森林。消费者保护法上特种之买卖之实务与立法问题［A］。消费者保护研究（第三辑）［C］。消费费者保护委员会，1997.126。
