[摘 要]让与担保制度是一种须移转标的物上权利归属的非典型的物的担保制度。让与担保所移转的权利主要是标的物的所有权，但也可以是设定于标的物上的他物权、债权、无体财产权、集合财产权以及正在形成中的权利等。虽然德国、瑞士和日木等国及我国台湾地区的立法并无让与担保物权的直接规定，但其学说及实践却广泛采认这种担保形式。在我国，近年来以房地产按揭为代表的让与担保在实践中大量涌现，对于这种能促进社会流转与交易安全，合理、可行的担保物权类型，法律应尽快加以确认和规范，以便完善我国的市场经济法制。
[关键词]让与担保 担保物权 物权法草案
一、让与担保的历史起源及演变
1、罗马法上的信托制度
让与担保是物的担保的最早形态，最初源于罗马法上的信托质。古罗马的担保物权，先后有三种形态，最初始的形态即为信托质。所谓信托质是指一方将担保标的物的所有权移转于债权人，在债务人清偿债务后，担保标的物的所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时，债权人得将该标的物卖出以抵债，遇有剩余款则归还物主。在设定信托质时，标的物的所有权虽移转于债权人，但事实上并不真正移转标的物的占有。在罗马法初期，所有权是物权的唯一存在形态。要想把所有权用于担保，又缺乏今天的定限物权的制度设计，只有利用所有权本身。罗马法当时的做法是，根据罗马市民法，在让与所有权时要附加一种握取行为或拟诉弃权等要式行为的约束，以此来完成所有物权利的转移，而受让人在将来一定条件成就时，须将标的物所有权返还给让与人。在罗马信托制度中，权利让渡虽基于担保的债权，但所有权转移本身并不受任何限制，物的所有权在完成要式要求时完全转移给了受让人。可见，罗马法上的信托本质上属于债的性质而非物权性质，它仅仅是使让与人从附加契约产生了一种让与物返还请求权。在将现代让与担保和罗马法上的信托进行对比时可以发现，在罗马法信托的场合，特别是在双方当事人关系上，虽然有至今仍然继受的为防止债权人获得暴利的流质约款的禁止规则，但其物的担保手段本身并不完善。而在当今的让与担保制度中，在一定场合已经承认让与担保债务人的物权性地位，甚至将让与担保作为一种担保物权，从而相应地使债务人的地位得到强化。由于罗马法早期的这种特殊制度结构，信托让与欠缺对第三人的公示方法，可以说是与其对该制度性质本身的认识是一致的，但显然为现代社会所不采。
2、日尔曼法上的信托制度
日尔曼法上也有类似的制度。日尔曼法最初采用的担保形式为所有质，即将不动产为附条件的让与，用以担保债权。附条件的让与方法包括两种：一种为附解除条件让与的一种。为附停止条件的让与。前者是指债务人作成不动产的出卖证书交于债权人，债权人另出具返还证书交付债务人，返还证书上载明于债务清偿时，出卖证书即行无效，应即返还给债务人。于此，债权人取得该不动产的附解除条件的所有权与占有权。在债务人清偿债务时，债权人将标的物的所有权返还给债务人。这种附解除条件的让与方法，于后世不动产质权发达以后，依然存续。中世纪以后与附买回约款的买卖相混同。后者指债务人在债务证书上书明如不于清偿期内清偿债务时，债权人即得扣押指定的不动产，或即以本证书视为出卖证书，将标的物交与债权人。债权人因此取得担保物的附停止条件的所有权。在条件成就以前，担保物的占有仍属于债务人。罗马法的信托质后来发展为占有质，即担保提供人仅将标的物的占有移转于债权人，以作为履行债务的担保，而其所有权仍为提供人所保有。由于占有质以交付标的物为成立要件，出质人在设定质权之后，对质物不能行使占有和使用的权利，不能充分适应经济要求，后来又产生了抵押占有质。抵押占有质指担保标的物的占有，仍为债务人或第三人（物主）保留，但在债务人不履行债务时，债务人得依抵押诉权请求移转标的物的占有。起初承认流质契约的效力，即债务人不履行债务时，债权人得取得标的物以抵债。后来对流质契约加以禁止，即在债务人不履行债务时，债权人只有权就标的物的卖得价金优先受偿，而不能直接取得标的物的所有权。占有质后来发展为质权制度，抵押占有质后来发展为抵押权制度。日尔曼法上所有质之后出现了占有质属于不动产质权，后来又出现了不以移转不动产的占有为要件的无占有质，后来又出现了以动产为客体的动产质。在日尔曼担保物权的发展中，不动产担保逐渐采用非占有质形式即后世的抵押；动产担保采用动产质形式即后世的质权。
3、德国的让与担保制度
德国法上让与担保的产生，主要是由于动产抵押，不动产让与担保的不存在。德国让与担保理论的发展始于18世纪后半期的潘德克吞法学的确立时期。而时至今日在让与担保性质方面仍然占据通说地位的信托法律行为理论，系来源于罗马法上的FDIC；时，在学说中也可以散见以日耳曼法传统为依据的理论。在德国，由于自罗马法以来，动产担保制度在立法上确立了统一的占有原则，因此动产非占有担保的形态受到极大限制。而让与担保产生的直接原因，就是为了满足非占有担保的需要。所以，动产担保制度的占有质原则的确立，可谓是让与担保产生的契机。在当今德国，实务中存在着为人们广泛接受的所有权担保及债权让与担保。广泛用于商业（仓库中的货物）、工业（机器和生产资料）甚至家庭生活领域（汽车、电视机等）。
4、英美法系国家的让与担保制度
二、让与担保立法的争议
在我国《物权法》制定过程中，专家学者和立法者们基本上是以我国法律认可的抵押权、质权和留置权这二种担保物权为基础，同时参考其他国家和地区的立法种类来建构我国的担保物权体系的。对于《物权法》是否应当规定让与担保权，学者之间存在着很大争议，并形成了截然相反的两种意见。
2、否定说。与上述相反，反对将让与担保规定为担保物权的学者也不在少数。其中，王利明主持的中国物权法课题组、中国政法大学物权课题组、余能斌教授、李开国教授等均反对将让与担保权确立为担保物权。王利明认为：“让与担保的情形比较复杂，在不同让与担保中，权利人的权利的效力有所不同。就日本法上规定的让与担保来看，弱性让与担保，债权人优先受偿时应为结算，更具有担保物权的特性。但让与担保毕竟缺乏公示性，债务人在清偿债务后，向债权人请求返还标的物的请求权只是基于债权的请求权，而非基于其所有权的物权请求权。因此，在物权法中可不规定让与担保。”基于上述认识，“王利明建议稿”规定了抵押权、质权、留置权、优先权等四种担保物权，而未规定让与担保权。温世扬教授在其著《物权法要论》一书中认为：“大陆法系国家的判例学说通常将所谓权利转移型担保物权作为约定担保物权之一种，这是值得检讨的。—这种担保方式，虽有一定的物上担保功能，但以转移权利为其内容构成，与现代民法上以限制物权为内容构成的担保物权不应混为一谈。”与此持相同看法的还有余能斌教授。余能斌教授主编的《现代物权法专论》第8章专门研究了“梁慧星建议稿”设计的担保物权种类，对于“梁慧星建议稿”将大陆法系国家在判例法上承认的让与担保制度升格为《物权法》上基本的担保物权形式，该著表示质疑。该著认为，在基本法上设置各项制度，必须考虑公示问题和本质问题，即限定物权只能由非所有人在所有人的财产上设定，只能以所有权的部分权能为内容，权利人对标的物不享有所有权，“而让与担保恰恰是担保物的所有人以转让担保物的所有权方式为债权设定的担保，由于权利人在担保设定完毕时就取得了担保物的所有权，将之定性为限定物权，显然不当。”“既然‘梁慧星建议稿’完全仿效日本或旧中国民法的物权编体系来设计，就不能不考虑该体系物权的分类标准，在对其他担保物权均采‘限制物权说’的情况下，突然插入一个仿英美法按揭制度的让与担保制度，这就破坏了物权法体系的完整性，也使得该制度与其他担保物权制度在逻辑上难以协调。”还有其他一些学者也主张不宜将让与担保规定在物权法中。
三、我国应创设让与担保制度
1、我国让与担保制度创设的理论基础
笔者认为，我国创设让与担保制度的理论基础有三：一是让与担保的法律构成以及保障该构成实现的清算理论；二是让与担保权的公示方法理论；三是让与担保权作为制限物权的内外部效力理论。首先，作为让与担保制度的第一个理论基础，应当是合理的让与担保法律构成的构筑，它旨在维护当事人之间的权益均衡以保障让与担保交易的内部安全。它体现为将让与担保权作为一项与抵押或质权相并列的独立的担保物权。而作为独立的担保物权的主旨，便是建立清算制度来消除让与担保所潜在的暴利行为，即无论让与担保契约中是否存在流担保（无清算）预约，也无论它是何种类型的让与担保，让与担保权人必须履行清算义务。让与担保法律构成的构筑和让与担保权人清算义务的强行化，正是让与担保制限物权化的一个重要标志。其次，让与担保权的公示方式的设计，是让与担保制度的第二个理论基础，它意在消除让与担保带给第三人的风险以保障让与担保交易的外部安全。公示方法妥当性的解决，是让与担保权担保物权化的另一个标志。最后，作为让与担保制限物权化的具体展开的让与担保内外部效力理论，是让与担保制度的第三个理论基础。其中，让与担保内部效力体现在担保债权的范围、标的物的范围标的物的利用关系及当事人之间的占有关系等方面。而让与担保的外部效力则体现在当事人与一般第三人之间的关系，以及当事人与各目的第三债权人之间的关系两个方面。
2、我国建立让与担保制度的必要性
一种事物的存在理由往往取决于社会对它的需要程度。中国经济体制改革历经20年的风雨历程，终于确立的社会主义市场经济体制框架，社会主义市场经济体系也正在逐渐的培育和完善。由于占有利用生产资料是企业经营的客观需要，降低交易成本为企业的本质的所在，因此，在中国大陆市场经济走向高级化和复杂化的进程中，产业的融资需求将会愈趋膨胀企业要求实现各种财产权的金融化和担保化的呼声也必将日益高涨，企业在对抗信用（债权）风险和追求利润的同时，也将会要求运用更富效率、更加便捷的担保方式。让与担保制度正可谓是符合这种需要的担保方式之一。此外，我国近年来经济发，展的结果，已经具备借鉴和发展让与担保制度的社会经济背景。放眼望去，多少正在建筑中的高楼大厦因为资金难以为继而不得不半途而废？多少企业在建成楼宇后至登记的前因无法以的作为融资手段而望 “楼”兴叹？多少商场因为无法以其库存商品进行担保融资而濒临倒闭的边缘？又有多少商家因为设定和实行程序上的高额交易成本而对典型担保物权望而却步？如此现象，比比皆是而不胜枚举。如果能够采取让与担保制度，则上述企业和商家必将一展愁眉而大有作为。我国房地产交易中目前正在采用的按揭制度便是让与担保的表现形式，可见我国实际经济生活中已经出现让与担保的萌芽。面临高涨的融资需求和市场经济本身所提出的各种挑战，让与担保将来在实际经济生活中被更加广泛地利用，则可谓是不可避免的趋势。
3、我国建立让与担保制度的可能性
就中国大陆而言，借鉴德日等国以及英美法系的让与担保制度以创设自己的让与担保制度，不仅有其必要性，而且还具有可能性。这不仅因为其担保法的法源上的亲源性和担保法的浓厚技术性，更是因为其经济形态具有同一性。具体而言，中国传统的担保制度诸如民国时期的担保制度系取自于大陆法系的德国，建国后的相关担保立法以及目前的担保法也未脱逸于大陆法系法律格局的外，由此可见，中国大陆的担保法与德日担保法具有亲源性，这就为我国借鉴德日让与担保制度提供了前提可能性；此外，担保法是民法中法技术性较强的领域，与其淡泊的意识形态色彩相比，其实践先行性和高度技术性色彩却极其浓厚，这也为我国借鉴英美法系让与担保制度扫清了障碍；更重要的是，中国大陆与德日、英美皆以市场经济作为基本经济形态，虽然其具体模式稍有差异，但是其实质都是信用经济和风险经济。市场经济作为世界性经济和全球经济，为私法制度的互相借鉴莫定了坚实的实践基础。就本质而言，吸收和借鉴发达国家和地区的成功的立法和司法经验以及先进的学说，就是学习和吸收现代市场经济中交易的共同规则，这些规则背后的操控力来源于现代市场经济共同的客观规律。因此，市场经济的共同性为创设让与担保制度的可能性提供了坚实的基础。
因此，我国大陆在完善担保法和制定物权法的时，应尽可能打破概念法学的束缚，大胆开拓，勇于进取，关注世界各国担保法的发展趋势，尽可能地借鉴市场经济发达国家和地区的先进立法经验，从而能够为经济发展提供品质良好且富有效率的法律手段。
四、我国让与担保具体制度的构建
《物权法草案》第二十一章共用了八个条文对让与担保制度作了概括性的规定。具体包括让与担保的定义、形式、类型、双方当事人的权利、义务以及让与担保的实行方式。
1、 让与担保的定义
《物权法草案》第279条规定，“让与担保是指为了担保债权的实现，将债务人或者第三人的财产转让债权人，债务履行后，债权人应当将该财产返还债务人或者第三人；不履行债务的，债权人有权就该财产优先受偿。”本条是关于让于担保定义的规定。其含义有广狭二义。广义的让与担保，是指当事人通过转让供作担保的财产以达成信用授受之目的的担保制度。本条规定的让与担保为狭义的让与担保，于法律构成上有四项特色：一是担保标的物权利的移转。二是财产权是为担保债权人债权之实现而转移。三是债权人与债务人间存在特定的债权债务关系。四是于债务清偿后，标的物应返还于设定人，于债务为获清偿时，担保权人可依设定合同约定的清偿方式或自由选择实行方式而就标的物优先受偿。
2、让与担保的设定
第280、281条是关于让与担保设定方式的规定。设定让与担保，通常由设定人保留标的物的占有，类似于抵押权，故又称的为让与抵押。让与担保权，为一种非专属性的财产权，与其他财产权相同，可依法律行为和非依法律行为两种方式取得，不过以依法律行为取得为常态。而所谓依法律行为取得让与担保，实质即是为让与担保的设定。
让与担保依法律行为而取得时，当事人须以设定行为为之。即由设定人与担保权人订立让与担保契约。让与担保契约应明定系为担保债务的清偿而移转标的物的权利，同时当事人应进行移转标的物所有权或其他权利的行为。在物权变动采取登记生效要件主义的法制下，如标的物为不动产，当事人还须为不动产所有权移转的登记。
3、让与担保的效力
让与担保的效力，包括对内效力与对外效力两个方面。第282——284条是关于让与担保效力的规定，这里主要是指对内效力。
让与担保的对内效力，指设定人与担保权人间的权利义务关系，换言之，指让与担保当事人间的权利义务关系。此当事人间的内部关系属于债的关系范畴，具有信托行为的性质。即担保债权和标的物的范围、标的物的利用关系、让与担保的实行方式，以及标的物的保管责任等，悉由当事人自由约定。此约定只要不违反公序良俗、法律的强制规定或诚实信用原则，皆属有效，从而当事人也就自应受其拘束。当事人未就这些内部关系约定时，则应受债务担保目的约束。值得特别注意的是，关于标的物的利用关系。如当事人未作约定时，基于让与担保的目的、社会作用及发展趋势，应理解为由设定人利用；关于标的物的保管，应依让与担保的信托行为的性质确定。
就担保权人而言，其仅在担保目的范围内取得标的物的权利，且权利的行使不得超过此项目的范围；就设定人而言，标的物如系由设定人继续占有时，设定人自应在符合担保债务目的的前提下，负保管义务。违反此项义务而处分标的物或使其毁损、灭失，或者因怠于管理致标的物价值减少时，设定人即构成让与担保契约违反，而应负损害赔偿责任，其损害赔偿额，原则上以担保债权额为限。
在让与担保关系中，担保权人虽取得标的物的权利（如所有权），但对于设定人就超过担保目的以外的权利，则不得行使。因此，如由担保权人保管标的物时，在担保债权清偿期届至前，其不得处分所占有的标的物。如有违反而将标的物转让于第三人时，对设定人应负债务不履行的损害赔偿责任，损害赔偿额为受侵害时标的物的价值。在担保权人违反保管义务，致标的物毁损、灭失时，亦与此同。
4、让与担保的消灭
第285条规定当事人破产时涉及了让与担保消灭的规定。一般而言，让与担保因下列事由的出现而消灭：
其一，让与担保所担保的债权消灭。如前所述，让与担保的经济目的在于担保债务的清偿，因而如让与担保所担保的债由，故应归于消灭。
其二，让与担保的标的物灭失。让与担保因以标的物所有权的移转为其法律构造，让与担保关系存续期间，担保权人为标的物的所有人，故此间标的物如发生灭失致所有权归于消灭时，让与担保因无存在的余地而归于消灭。当然，如因灭失而得受赔偿金时，则发生物上代位问题。
其三，让与担保的实行。即让与担保权人实行让与担保权以后，让与担保即归于消灭，此时债权人是否已经完全受偿其债权，并非所问。
5、让与担保的实行
《物权法草案》第286条规定，“债务履行期届满，债务人未履行债务的，让与担保的权利人可以按照约定的方式行使优先受偿的权利。优先受偿的方式没有约定或者约定不明确的，让与担保的权利人应当合理实行优先受偿的权利。”本条是关于让与担保实行的规定。
清偿期届至，债务人仍不履行债务时，担保权人得实行其让与担保。让与担保的实行首先可分为非清算型和清算型。所谓非清算型，是指让与担保权人在实行让与担保权时，担保权人终局地、确定地取得让与担保标的的财产权，债务人的债务也同时消灭，担保权人就标的价额与债权额之间的差额不负有清算义务，此时标的的价值虽超过债权额或有不足，债权人和债务人之间也不复留存任何权利义务，除当事人的约定构成暴利行为外，其约定为有效为防止担保权人取得暴利，可以考虑规定：当事人对让与担保标的的估价不得低于让与担保设定时市价的80%，否则非清算型让与担保设定无效而清算型则须经过价值估算，标的物价值超过债权额的部分必须返还设定人，不足部分仍可向债务人追偿。
清算型让与担保实行方式还可进一步分为二：第一，处分清算型。又称变价受偿型。依此方式，担保权人可将标的物予以变卖，以卖得价金优先受偿，并将受偿完毕后残留的价金余额返还给设定人。第二，归属清算型。又称估价受偿型。依此方式，担保权人将标的物予以公正估价，如估得的价额超过担保债权额时，超过部分返还于设定人。而标的物所有权则确定地归担保权人取得，以作为债权的清偿。需要说明的是，采用此方法时，担保权人并非自动取得标的物的所有权，而须对设定人发出实行让与担保权的通知后，才能发生此项效果。此项通知到达之时，即为估价的基准时间，担保权人对于标的物的估价是否公正，以标的物此时的价值予以判定。如不公正，设定人则可请求以该基准时间为公正的价额清算。
以上两种方法，当事人采取哪一种，通常由双方自由订定。在当事人未有约定或约定不明时，依判例及学者通说，宜采处分清算型。
综上，我国《物权法草案》仅用八个条文对让与担保制度作了粗略的规定，我认为还应从让与担保的当事人、标的物、适用范围、生效要件等方面作出详尽的
