[摘要]20世纪60年代以来，独立保函因其明显优于传统担保的债权保障功能在国际经济交往中得到越来越广泛的应用。实践中，国内银行和专业担保机构在独立保函的使用上已经相当规范化和国际化，但独立保函在国内法律中的地位远远没有达到在实践中的应有位置。本文在全面认识独立保函基础理论和对国内立法与司法实践研究基础上，剖析出独立保函在中国统一适用的可行性，并对完善独立保函制度提出几点建议。
[关键词]独立保函；独立性；法律制度
一、独立保函制度的基本理论
独立保函之所以被看作是对传统担保制度的彻底“颠覆”正是由于独立保函在具体运行过程中所体现出的与传统从属性担保截然不同的以下几个法律属性。第一，独立保函的独立性。独立性是独立保函的根本属性，保函一经开出就独立于基础交易合同，不再受到基础合同的效力、履行状况、存在情况等事由的影响，除非存在受益人欺诈等例外情况。第二，独立保函的第一性。这是相对于传统从属性保证中保证人第二性责任而言，只要受益人在满足保函条件前提下提出索赔请求，保证人就必须承担第一位的清偿保证债务的义务，而不能援引从属性保证中法定先诉抗辩权和基础合同、委托合同中的抗辩事由对抗善意受益人。第三，独立保函的单据性。独立保函的业务操作采用单据方式，受益人索付只须提供形式上符合见索即付保函规定的证明文件即可，只要单据表面符合保函的规定，并且所有单据表面相互一致，担保人就必须无条件支付款项。第四，独立保函的不可撤销性。独立保函出具后即在受益人与保证人之间产生独立保证合同关系，在保函有效期内，未经受益人的同意，不得由担保人等单方对其修改或撤销。第五，独立保函的明确性。保函当事人间法律关系仅以保函条款约定的内容为限。因此，保函当事人间的任何协商一致的意思表示都应该清晰的写入保函内容之中，保函内容不存在默示、推定的空间，任何不明确的条款视为没有约定。
独立保函制度一般涉及到保函申请人、担保人、受益人、反担保人四方法律关系主体，实际运行过程中主要涉及四大合同关系。一是基础合同的债权人与债务人之间债的法律关系。保障货物买卖、工程承包、债券发行等基础交易合同双方权益的实现正是独立保函产生的原因，在债权保障功能上独立保函与传统保证并无二致。强调保函独立性的同时也应看到某些特殊情况下独立保函和基础合同的联系。二是申请人与担保人之间的委托合同关系。保函申请人基于和受托人的约定向担保人提出委托申请，双方达成委托合同。这是担保人向受益人出具担保函，以及向申请人行使追偿权的法律依据。三是受益人与担保人之间的独立保证关系。这是独立保函制度中的核心法律关系，独立保函是受益人与担保人间的单务合同，担保人根据申请人的请求而向受益人出具保函，独立保函的担保关系即成立。四是反担保人与担保人之间的独立保证关系。担保人为降低商业风险通常要求申请人为之提供独立保函性质的反担保，以期保障申请人追偿权的实现。此时反担保人与担保人之间的法律关系与担保人与受益人间的法律关系具有相同的性质。
二、国内独立保函法律适用现状评析
从司法实践层面看，独立保函在国内应用已经相当广泛，最高院却始终坚持区分对待原则。我国企业在以往的国际贸易中多采用商业信用证的结算方式，开立信用证需要进口商支付高昂的手续费，需要出口商准备复杂的单据。国际经济交易方式越来越讲求高效率和多样化，商业信用证存在的迟延、手续费高昂等弊端为独立保函与备用信用证等独立担保方式的发展提供了空间。然而最高院在独立保函纠纷案件审判实践中往往将国内商事交易中的独立保函认定为无效，或认定为连带责任保证。
对于国内法院在独立保函适用上区分国内和国际的做法，笔者认为值得商榷。反对国内独立担保制度构建者主要基于如下考虑，一是认为国内贸易当事人未充分认识到独立保证责任的严厉性，欺诈滥用将引发巨大商业危机。二是认为独立保函是对传统从属性担保的极大挑战，将严重动摇我国担保法律制度体系的基础。对于第一项理由，笔者认为此种担心已属杞人忧天。传统担保的从属性特征出发点在于对保证人利益的保护，而现代信用担保制度已成为银行和专业担保公司的一大业务，长期的商业实践中担保机构已经具备了信用评估和风险规避能力，赋予其独立性才能平衡各方当事人的利益。况且实践中国际贸易领域受益人的欺诈和滥用权利要比国内贸易中多得多，相较涉外经济活动，国内法院对国内干预力度更强，国内贸易中的欺诈和滥用权利也更好解决。对于第二项理由，笔者认为属于过度夸大事实。我国《担保法》规定了保证、抵押、质押、留置、定金五种主要担保形式，独立担保性质上属于保证，与其他四种担保形式并无冲突。即使相对于保证，也只是一种非典型形式。所以独立担保制度只是我国担保法律体系的冰山一角，完全可以纳入我国担保法律体系。
三、我国独立保函法律制度构建
独立保函制度构建存在必要性。首先，中国已经加入WTO十多年，改革开放已近四十年，经济贸易往来中交易双方愈发注重违约救济公平前提下的高效率。传统的从属性保函使得当事人深陷基础交易合同泥沼之中，保证人的诸多抗辩权利阻碍了债权人违约救济的快速实现，这使得独立保函的需求日益迫切。其次，经济发展的现代化促成了担保制度的现代化，实现由传统的人身性、无偿性担保向专业性、有偿性担保的转变是与国际信用担保制度接轨的要求。国内银行业在实践中大量开展独立保函业务，却缺乏相关法律予以明确和规范，长此以往必将在激烈的国际竞争中处于劣势地位。再次，中国属于成文法国家，独立保函在实践中存在国际和国内的差别破坏了法律的统一性。区分内外，分别对待也有违WTO成员国应该遵守的国民待遇原则。
独立担保制度存在立法空间。综观《担保法》总则第1条、第3条、第5条的规定，可见当事人出于保障债权目的，基于平等、自愿、公平、诚信原则做出的约定都应视为有效。本着市场经济中私法自治、契约自由的法律理念，只要约定不违反法律的强制性规定和社会公共利益，就应尊重当事人意思自治，而不应人为作出有违立法本意的缩小解释。如前所述，第5条第1款的规定为国内独立保函制度的建立预留了合法空间。与此同时，我国《物权法》只调整抵押权、质权、留置权等物权性担保，而独立保函作为保证的一种属于非物权性担保方式，因此《物权法》不能约束独立保函。
根据以上论述，在《征求意见稿》相关规定的基础上，提出几点粗浅的立法建议。第一，承认国内独立保函制度的合法性。无视国内独立保函制度发展现状，排斥独立保函制度的国内适用是很不明智的做法，于经济发展和商业繁荣有害无益。建议删除征集意见稿中第2条第二种意见，实现独立保函制度的统一适用。第二，严格规定担保人资格。独立保函实质上是通过引入不同于一般商业信用的更高信用担保主合同项下义务的履行，担保人的选择尤为关键。征集意见稿第3条在此问题上并未给出明确态度。笔者认为鉴于当前我国良好的社会信用体系尚未建立，而单据交易又是银行主要经营业务，现阶段应将担保人的主体资格限于商业银行。第三，赋予申请人相应的救济措施。独立保函的单据化特征会给申请人带来一定的商业风险，鉴于已有的立法和司法实践，可以借鉴民事诉讼法中的公示催告制度，从而防范独立保函被盗、遗失等风险。第四，明确备用信用证纠纷参照适用独立保函司法解释。备用信用证和独立保函在法律性质和商业功能上并无实质性差异，只是二者的使用区域通常有所不同，因此建议采取《征求意见稿》第31条的第二种意见。
我国独立保函制度立法是一项庞大的工程，需要长期的理论探究和实践摸索。首先应该在最高院的司法解释中承认独立保函制度在国内贸易中的合法地位，并充分吸收理论界和实务界有益的立法建议。在实践中不断总结问题，逐步完善立法，最终建立起一套契合国情，行之有效的独立保函制度。
