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浅谈我国法律职业共同体的构建(2)司法制度论文(1)

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浅谈我国法律职业共同体的构建(2)司法制度论文(1)
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法律职业共同体是由 “法律家”所整合的而成的精英群体,若要建构此共同体,我们首先必须搞清楚“法律家”所指。“法律家”译自英文“lawyers”,又译作“法律人”,其实无论何种称谓都只是表述和措词上的不同,在本质上却反映同一信念:在法制探索的道路上法律职业者必须形成一个强有力的共同体,而维系这一共同体的已不再是血缘或地缘关系,而是一条无形的纽带——同质性。

P108法律家正是体现这一同质性的基本单位。这一同质性又是如何体现的呢?细致分析一下,大致有以下几个方面:一是,知识结构。

法律是一门专业化程度极高的学问,是对社会现实进行理性化的抽象、概括而形成的一套独特体系,它有自己的概念、术语、范畴,有自己独特的逻辑和表达方式。无论是作为学识,还是作为职业技巧,操作法律赋予法律以生命力的人,必须经过专业训练,掌握法律的话语方式、思维逻辑、分析技巧和解释方法,这样经历相同职业训练的法律家也就必然具备知识结构的同质性。

同时,法律家也绝不是法律工匠——执行法律的机器,而应是知识和技巧的综合体。若他只知道审判程序之程规和精通实在法规范,那它只是一家机器而绝非法律人。

P507二是,思维方式。To think like lawyers(像法律家那样思考)。

P235法律是理性的化身,它是以一种抽象的方式反映现实生活,同时又必须具有普适性,因而法律世界同现实世界在一定程度上又是分离的。为此,作为法律家必须学会用法律思维进入法律世界。

同时,由于法律规则的局限性使法律解释成为必要,但不同职业者的解释又各不相同。因而,为了维护法的权威性必须塑造法律解释的统一性。

这只有在法律职业形成一个共同体后才有可能。因为,共同的思维、技能训练必然造成他们职业性的同化。

三是,价值理念。法律家来自世俗社会,但他们又属于精神贵族,他们除了熟悉一个社会道德规范有必备具有高于其他朴实道德价值的追求。

他们“从利益和出生上来说属于人民,而习惯和爱好上来说又属于贵族。”P306因而,所谓的法律职业共同体,人员应该是共通的,拥有共同的伦理道德、专业素质和知识修养。

①所有的人员应接受专业化的培训,成为一个知识共同体。同时,作为一种共同体,范围内的从业人员必须能够摆脱社会中的政治、行政、道德或宗教的约束进行自治,成为一种专门化的职业。

在法治社会中,法律应当具有自治性,即实体的自治、制度的自治、方法的自治以及职业的自治。实体的自治是指存在一套独立的法律规定;制度的自治是指存在独立的司法系统;方法的自治是指法律职业共同体使用的思维方法如类推、遵循先例、区别技术等是相对独立;职业的自治是指法律职业者从事法律活动,应当具有相当大的自主性,即司法的独立性和司法的权威性。

法律的自治,要求法律职业的自治;而法律职业的自治,反过来又影响着法律的法律的发展。从历史上看,法律职业共同体的形成与经济造成的诉讼案件的增加是分不开的,它在客观上促进了法治的发展,为后来的司法独立提供了物质基础。

正如庞德所说“法律职业团体对社会整体化以及法制观念和司法方式的培养,始终扮演着举足轻重的角色。”因此,建立法律职业共同体对于我国法治的发展,尤其对于完善我国的司法独立、消除地方保护主义和铲除司法腐败等都有重要意义。

二、西方法治国家的实践西方欧美等国其政权模式在本质上是一致的。以宪法为基石,以三权分立和司法独立为平衡手段,这一点是西方法治国家的共有特征。

因而,西方各国法律职业培养模式虽然在具体形式上各有不同,但其基本内涵却是相同的。与此同时,他们也都构建了自己的法律职业共同体,即通过共同的职业成长历程,使他们共同体内部达成相互理解、相互认同,从而促进法律公证与衡平目标的实现。

在英美法系国家中,他们认为法律职业者主要是法官和律师。在社会生活中虽然法官的地位更为显赫一点,但真正积极活动,对社会产生广泛影响的却多为律师,这一点主要是由其判例法传统所决定的。

虽然判例、习惯为法官发挥作用提供广阔空间,但优秀律师所发挥的作用更为重要,他们能对法官的判例产生举足轻重的影响。所以,从技术角度讲,普通当事人更重视律师的作用。

因此,在英国,法官必须从优秀律师中选任,同时检察官资格的取得也必须具有丰富的律师职业经历。可以说,在英美法系国家,法律共同体构建的核心是培养律师。

在这些国家中他们一般都将两大司法官培养纳入律师培养过程中,其培养模式可以用下图来表示:律师资格制度→律师业自由竞争→优秀律师成为法官或检察官,这就是我们通常所讲的纵向一体化培养模式。而在大陆法系则表现为另一种模式。

①例如:德国《法官法》第五条规定,要取得在司法部门的任职资格,必须通过两次司法考试。参加第一次司法考试至少要在完成七个学期的大学法律学习之后,参加第二次司法考试则必须在完成三十个月的实习或见习服务之后。

同样,在对律师、检察官资格取得也有如此要求。这就是所谓的“法曹一体化”培养模式。

因为他们认为通过此种模式构建法律职业共同体可以使成为法官检察官的人理解律师的业务和工作性质,也使成为律师的人能体验法院的实际工作,检察官的立场,从而,让他们更好的理解在司法方面的共同使命,使他们产生强烈的职业认同感。

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由于国际垄断具有跨国性,而国际反垄断法是国际法性质的,它的直接规范对象是国家,因此,它只能通过协调或改变国内法和国家行为,使各国国内法趋于统一、即各国立法机关有义务与国际法保持一致,而最终指向私人经济主体。 对于经济垄断与限......
配偶权初探(2)司法制度论文(1)
发布时间:2023-07-10
2持否定意见的认为,夫妻间的忠实义务是道德问题,不能用法律手段来强制。“配偶权意味着夫妇双方拥有对方的性权利,这是十分荒诞的!如果结婚就意味着自己的性权利一次性地承诺给了配偶,那么还有没有婚内强奸呢?”“如果配偶权被立......
由“执行难”论我国现阶段的法律缺陷司法制度论文(1)
发布时间:2022-10-09
论文摘要:“执行难”问题是近年来一个十分严重的社会问题。作者认为,“执行难”的存在不是偶然的,它是由我国现阶段存在的法律缺陷造成的。这些法律正是我国市场经济法律体系必不可少的组成部分,就是国家应当对包括自然人在内的所有民......
破产免责制度沿革论(2)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
二、英国的破产免责制度 1542-1543年间通过的英国最初的破产法把重点放到了对债权人的救济和对债务人的处罚上,债务人的免责没有被考虑在内,破产被看成是一种犯罪,对破产者规定须用监禁、驱逐等刑罚予以处理。该破产法在1571年作了......
我国现行戒毒体系的反思与重构司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
[摘要] 我国当前实际吸毒人数已经远远超过鸦片战争前夕的吸毒人数,吸毒的危害盛于瘟疫,吸毒问题已经“涉及中华民族的兴亡”(江泽民语)。强调对吸毒成瘾者毒瘾的戒除是目前世界各国的普遍态度,但是我国现行戒毒体系还存在诸多不足,......
浅析完善我国司法审查制度(1)论文
发布时间:2023-06-22
【论文关键词】WTO 司法审查 完善 论文论文摘要:中国加入WTO将给我国的司法审查注入大量新内容,现有的行政行为司法审查理论和规则与WTO的规定不一致的地方亟待解决,应该根据WTO的协议和规则要求,增加行为程序的透明度,扩大司法......
美国规制诱惑侦查的法理评介(2)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
二尽管以“索勒斯——谢尔曼准则”为代表的主观标准说占据了美国司法界“陷阱之法理”的主导地位,但在学术界却引发了主观标准说与客观标准说的争鸣。前者以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据,后者以诱导行为本身性质为判断标准,孰是孰非,......
我国公有权制度的物权法构建_民法论文(1)
发布时间:2023-01-22
摘 要 公有权即国家和集体所有权,是我国经济制度的基础。公有权的物权法构建是我国物权立法或民法典制定中的一个体制结构性难点。国家所有权物权法构建的基本问题,是由谁来代表国家行使所有权及其与国有财产占有或使用者之间的关系问......
论我国商誉权民事法律制度的构建
发布时间:2023-06-14
论我国商誉权民事法律制度的构建 论我国商誉权民事法律制度的构建 论我国商誉权民事法律制度的构建 [内容摘要] 商誉是一种无形财产,商誉权属于知识产权法律范畴。我国当前法律对商誉权的规定几......
浅谈近年来我国司法制度的发展简介(1)论文
发布时间:2023-04-17
近年来,随着我国改革、开放政策的逐步深入,经济形势有了很大的发展,司法制度为了适应经济发展的需要,自身进行了一些改革与完善。这里简单地介绍一下近年来我国司法制度的建设和发展情况,供学员学习中国司法制度课时参考。 一、在......
宪法监督司法化中的司法理性与司法谦抑(2)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
同样,以往我们对司法审查制度的传统理解,至少有一点——包括笔者在内——似乎是有共识的,即认为在最早实行司法审查制度的美国,在其宪法文本上并没有明确规定这一制度。美国之所以有了这一制度,并在后来的世界范围内的立宪政体中具有......
浅谈我国抽象行政行为监督现状与司法审查制度构建(1)论文
发布时间:2022-10-22
【论文关键词】抽象行政行为 司法审查 制度构建 论文论文摘要:目前对抽象行政行为的审查监督体制不能从根本上控制行政权。法院对抽象行政行为的司法审查有其独特优势,平衡了相关各方关系,西方国家提供了很好的借鉴。构建司法审查抽......
浅谈建立平等协商和集体合同制度的几点法律思考(1)论文
发布时间:2022-07-22
【论文关键词】工会组织 平等协商 集体合同制度 论文论文摘要:文章对建立平等协商和集体合同制度进行了探讨,指出建立和谐的劳动关系,是工会组织在新时期认真实践“三个代表”重要思想,维护改革发展稳定大局的根本任务。 ......
由“执行难”论我国现阶段的法律缺陷(3)司法制度论文(1)
发布时间:2022-12-09
其次,因为国家对自然人资产及负债状况的不明,为各种各样涉及财产的犯罪创造了得天独厚的便利条件。贪污、受贿、挪用、侵占、诈骗、洗钱、抢劫以及盗窃等通过非法途径取得财产的违法犯罪行为,可谓得手容易发现难! 即使发现了也很难将损......
强制侦查的司法审查制度建构(1)论文
发布时间:2022-10-12
【论文关键词】强制侦查 司法审查 司法救济 论文论文摘要:强制侦查是打击犯罪的有力手段,但实施不当会侵害公民的合法权益。因此有必要建立司法审查制度以有效减少这种可能的侵害。司法审查制度的构建必须考虑其可行性,既要从审查......
领海法律制度浅析国际法论文(1)
发布时间:2023-01-26
1982年12月10日签署的《联合国海洋法公约》已于1994年11月l6日正式生效,我国是该公约的首批签字国之一,第八届全国人大常务委员会第19 次会议于1996年5月15日批准了该公约。根据该公约第2条的规定,领海是指沿海国陆地领土及其内水以外......
论我国会计信用法律体系的构建(1)
发布时间:2022-11-10
【摘要】本文试图通过三个步骤,对我国会计信用法律体系进行构建:一是从多个方面和多种理论视角分析会计信用法律体系构建中的基本思路和框架;二是一个完整科学的会计信用法律体系应当包括哪些内容;三是明确指出一个完整科学的会计信用法律......
浅我国商事失信惩戒法律制度的构建
发布时间:2016-09-14
商事信用是商法的一个基本范畴,是普通的社会信用在商事领域中的特定化,是商事主体经济信赖的一种社会评价。近年来,我国各级政府和有关部门在大力推进商事信用体系建设并进行了有益的尝试。如工商总局实现五级数据联网,建成了以经济......
浅谈入世后我国司法审查制度之完善(1)论文
发布时间:2013-12-17
【论文关键词】WTO;司法审查制度;完善 论文论文摘要:司法审查是WTO法律框架的一项重要内容。本文分析了司法审查与WTO的联系,认为我固司法审查制度必须完善,针对我固司法审查制度的现状,提出一些完善之策。 入世给中国带来了机......
现代科技与证据制度(2)司法制度论文(1)
发布时间:2022-12-24
这种相同的证明推演逻辑产生的证明“不能”,是直接否定了科技证明实践上的可行性,还是依旧演绎出我们上面阐述的科技真实的理论哪?先不论可行与否,看一下结果:采用科技方法获取的证据信息才在更广的程度上披露了未知(相较于其他的证......
我国电子合同若干法律问题浅谈_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容摘要】:在数字化生存的网络时代,采用现代信息技术手段,以数字化通讯网络和计算机装置代替传统交易的过程中纸介质信息载体的存储、传递、发布等环节的新型商业交易方式,因其能够极大地满足商业活动提高效率,减少开支和增加利润......
我国房地产抵押法律制度中的司法制度
发布时间:2016-09-05
随着我国经济的发展,房地产抵押业务越来越多。无论是企业还是个人,都越来越多的采用房地产抵押的方式向银行贷款。通过房地产抵押,企业和消费者可以解决资金短缺问题,还可以在新的领域扩展金融业务。房地产抵押贷款是房地产信贷业务......
论完善我国的商事法律制度(1)论文
发布时间:2022-11-14
摘 要: 我国的商事法律制度显得分散、混乱,缺少一个起统领作用的灵魂和核心,存在诸多问题,应通过制定《商法通则》来予以完善。 论文关键词: 商法 商法通则 民商合一 我国商事法律制度是随着我国商品经济的发展、市场经济的确立......
来日外国人犯罪的状况(2)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
无独有偶,有个叫黄文雄的,出版了《不法移民与犯罪》一书,对中国人的攻击近乎疯狂。他说:“最近,听到的中国人凶恶犯罪,绝不是只在日本。欧美各大都市,实施凶恶犯罪的中国人,成为各国共同的问题。欧美所说的黄祸变成了华祸。”“中......
试析WTO与中国司法审查制度的构建(1)论文
发布时间:2023-05-24
论文关键词:WTO协议和规则 行政行为 司法审查 构建 内容提要:WTO协议和规则要求各成员方政府的行政行为必须接受司法审查,包括接受WTO争端解决机制的司法审查,以便为各成员方缔造公平贸易的法律框架。为此,WTO对行政行为的司法审查制......
浅论我国公司法修改与完善(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(三)我国公司法若干制度修改的要点。1、重构公司资本制度。改革以资本三不变为基础的“资本信用”偏重保护债权人利益的制度,建立以“资产信用”为基础的实现保护交易安全社会目标的全新的公司资本制度。2、充实公司设立制度。降低公司......
构建我国刑事司法审查制度的障碍性因素论析(1)论文
发布时间:2022-11-21
【论文关键词】司法审查;和谐;侦查程序;诉讼结构 论文论文摘要:司法审查机制在现代西方法治国家已得到普遍确立。在我国现行的政治体制和司法制度下,构建针对刑事强制措施的刑事司法审查制度尚有很多现实的障碍性因素需要克服:法......
谈我国违宪审查主体制度的建构(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:本文从我国违宪审查对象出发,分析我国现存违宪审查主体制度存在的问题,结合中国目前宪法制度现状,提出完善违宪审查主体制度的建议。 论文关键词:违宪审查 主体制度 宪法 国家权力 人类立宪的目的在于以宪法来规范和......
公安边防部门职务侵权法律制度研究_司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-21
摘 要:本文旨在通过对公安边防部门职务侵权行为及其责任承担方式的探讨,进而为减少职务侵权行为发生,营造健康、和谐的边防执法环境提出法律上的关注。 论文关键词:边防;职务侵权;执法环境 边防,即边界、边境或边疆的防御。保卫......
瑞士的立法体制(8)司法制度论文(1)
发布时间:2022-10-22
此外,瑞士民主立法实行的“双重多数”制表现出相当保守的趋势:一项新的宪法修正案虽为人民的多数所接受,但因为多数小州的反对而不能生效。这实际上还是少数人在州的民主权力下反对多数人民主的成功。人民复决和人民倡议也有问题。一些......