【论文关键词】强制措施 司法审查 域外考查 构建设想 论文论文摘要：我国现行强制措施制度由于在程序设计上缺乏有效的司法控制，使其在适用的过程中显现出权力制约乏力、权利保障不足等诸多方面的弊端。合理借鉴国外的成功经验，构建我国的司法审查制度，是完善我国强制措施制度，进而促进我国刑事诉讼程序合理化、科学化的重要途径，也是构建和谐视野中的法治局面的必然要求。
现代刑事诉讼，一般都实现国家追诉主义。作为一种国家与个人之间的理性对抗，刑事诉讼的目的旨在解决犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题，使犯罪得以惩处，无辜者得以洗脱和保护，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益能得以保障。
在这一过程中，各专门机关所要查明的是已经成为过去的事实，为了保证这种追诉与审判活动得以顺利进行，避免犯罪嫌疑人、被告人继续实施危害社会的行为或者以逃避追诉和审判等非法的手段来妨碍刑事诉讼活动的正常进行，赋予这些专门国家机关以一些特殊的职权，其中包括对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施，是非常必要的。但由于这些强制措施大都涉及公民的各种权利，如果缺乏有效的制约手段或者程序保障措施，权力的运作就可能成为达摩克利斯之剑，随时威胁公民的安全，尤其是刑事诉讼中的犯罪嫌疑人处于被追诉的地位，其诉讼权利和人身安危更是极易受到国家有组织的暴力行为的侵犯。
正如法国启蒙思想家孟德斯鸠所言，有权者容易滥用权力是一条万古不变的经验，“有权力的人们使用权力一直要到遇到界限的地方才休止。英国上诉法院大法官丹宁勋爵也曾指出“社会保护本身不受犯罪分子危害的手段一旦被滥用，任何暴政都要甘拜下风”。
咽此，如何使这种侵害降低到最低点而不超过必要的限度，防止国家专门机关职权行使过程中的权力滥用，已成为各国设计刑事诉讼程序过程中所普遍关注的焦点。 基于保障人身自由权是保障一切人权的基础这一共识。
各国在对人身强制措施的采用进行严格限制的过程中，均尽其所能地设计出一些既合理又有效的制度与规则，以保障公民的人身自由免受不必要的侵害。其中，最为重要的措施之一就是建立司法审查制度。
一、制度释解——司法审查的基本内含 所谓司法审查，是指在刑事审前程序的诉讼过程中，涉及对被追诉者采取拘捕、羁押等严厉的强制措施时，必须经过法院以开庭等司法程序进行审查之后才能作出决定，未经法院审查，不得对公民实施这些严厉的强制措施。 完整意义的司法审查，实际上包括三个方面的内容：一方面，侦控机关在对犯罪嫌疑人采取拘捕强制措施时，除具法定的紧急情形外，必须事前得到法院的审批；另一方面，在对犯罪嫌疑人进行拘捕后，除随即释放的外，必须不被迟延地将其带交到法官面前，由法官以开庭等方式在听取双方的陈述和意见之后再作出是否羁押的决定，然后遵照执行；再一方面，羁押之后，法院可以应犯罪嫌疑人之申请或者依其法定职权进行审查，对不合法或者不必要的羁押予以决定解除。
因此，学者们认为，“司法审查是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成的损害给予相应补偿的制度。” 现代刑事诉讼的基本理念是：将国家惩治犯罪的活动都纳入“诉讼”的轨道之中，使诉讼的每一阶段都存在控诉、防御和司法裁判三方的有效参与和制衡。
诉讼中当事人的合法权利和利益的保护，往往需要以对控诉、裁判方的职权予以规制和约束为条件；不仅要防止当事人诉讼权利的滥用，更要防止追查犯罪、裁判犯罪的国家权力的滥用。整个刑事诉讼过程都需要完善的程序规则来进行规制，也需要理性的观念进行指导。
法律的基本作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。可以说，在现代社会里，“法院面临的最大问题一直是：在权力日益增长的年代，法律如何防止权力被滥用或误用，在政府权力和个人权利之间做到公正。
”设计诉讼程序的目的无非有两个：保障权利以维护权力相对人的自治，规制权力以保证其合目的地动作。 由于与司法权的被动性与消极性不同，侦查、控诉机关的追诉权总是表现为一种主动性权力，在追究犯罪时，这种权力的行使总是呈现出一种天然的被滥用的趋势。
为使防御性的权力不至于过分弱小，就须在刑事程序特别是审前程序里，在侦控机关采取强制措施之前，能有一个处于中立地位的机构或组织来进行制约、平衡。而“司法权的性质决定了其本身是充当这一角色的最佳选择。
”因为“司法权就其本质来说是一种裁判权。它以纠纷的存在为前提，以公正的第三人裁判为己任。
”在这种情形下，司法审查制度便得以应运而生。 目前，司法审查作为一项强制措施的适用原则已为广大法治国家所坚定选择并积极遵循。
这些国家几乎无一例外地建立了对强制措施特别是有关程度较重的强制措施的司法审查制度，除非出现法定的紧急情形，追诉机关不得自行决定逮捕等严重侵害人身自由的强制措施，只有通过向中立的司法机关提出申请，由法院或者法官进行审查并予同意，才能对被追诉人采取程度较重的强制措施。人们普遍认为，由不具有追诉倾向的法院或者法官进行审查决定，能保证更客观更严格以及程序的正当性。
德国著名法学家赫尔曼教授在谈及该项制度时指出：“德国的法学思想一直认为，允许以强制性侵犯公民的权利时，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确地予以划分与限制，另一方面必须由法院对强制性措施进行审查，使公民由此享受到有效的法律保障。” 不仅如此，司法审查还被作为强制措施适用中的一项有效控制手段为联合国的相关国际法律文件所倡导，如《公民权利与政治权利国家公约》第9条第3项规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理时间内受到审理或被释放。
”
二、域外回眸一主要法治国家立法中有关司法审查的规定 在法治程度较高的世界各国里，刑事诉讼的目标被定位为通过公平的途径以解决控辩双方(即国家和个人)之间的争端，从而使得这种类似于公平竞赛的诉讼规则，成为刑事诉讼的核心理念，其审前程序的设置也如同审判程序一样，凸显出强烈的“对抗式”色彩。显而易见，这些国家抛弃“侦查程序即为审前程序之主线”的观念，按“诉讼形态”的自然机理来构建诉讼程序特别是侦查程序，从立法到司法实践均注重追诉犯罪与保障人权双重价值的结合，无疑是非常正确的。
这其中，司法审查制度发挥着不可低估的重要作用。
(一)司法审查的范围 由于我国刑事诉讼法规定的强制措施实际上只限于对人的强制措施，属狭义的强制措施，所以将有关对物的强制措施，如勘验、检查、搜查、扣押等放到了“侦查措施”中进行规定，对隐私权的强制措施，则基本未作规定。与此不同的是，在西方法治国家，不仅将对人身的强制措施，如拘留、逮捕、羁押等，而且将对物的强制措施，如搜查、扣押等，以及对隐私的强制措施，如窃听、邮检、秘密摄像等，统统都纳入强制措施的范围体系之中。
上述情形在德国基本法第19条第4款、法国刑事诉讼法典第122条、日本宪法第33条及第35条可以得到明文的印证。 因此，西方法治国家司法审查的范围并不局限于逮捕和羁押等对人身自由产生重大影响的强制措施，而且将有关搜查、扣押等对物的强制措施亦纳入覆盖视野，使司法审查的触角得以延伸到有关涉及公民财产权行使的强制措施。
(二)司法审查的主体 在英国，侦查程序中逮捕证的签发权属于治安法官。警察认为需要对犯罪嫌疑人进行逮捕时，必须向治安法官申请签发逮捕证。
根据英国法律的规定，搜查、扣押等强制处分也需要经过治安法官的批准。在美国，虽然侦查职能一般由警察履行，但侦查机关自身无权签发搜查、扣押、逮捕、窃听等令状，必须向治安法官提出申请，由其审查后签发。
德国刑事诉讼法典第114条规定：“决定待审羁押时，法官签发逮捕令。”第115条规定，逮捕执行后，应毫不迟延地解交给法官，由法官进行讯问审查。
第117条规定：“在待审羁押期间，被指控人可以随时申请法院复查，是否应当撤消逮捕令”。意大利1989年1O月开始施行的新刑事诉讼法规定，检察机构作为起诉机关，以“代表公共利益的当事人”身份，与其他的诉讼参与人处于又十-等关系之中，检察官的许多强制处分权被予以剥夺，哪怕是两三个例外，也必须得到法官的许可。
法国刑事诉讼法规定，先行拘押由预审法官经对席审理后作出决定。任何案件在侦查的任何阶段，拟对受审查人实行先行拘押的，预审法官都要通知当事人，当事人有权得到由其本人选定或法官依职权选定的诉讼辅佐^的佐叻。
可以认为，西方国家几乎无一例外地将司法审查的权力赋予了法官，由处于中立地位的法官对强制措施的采用进行审查。他们认为，虽然“与警察机构相比，检察机构更强调公正地进行刑事追诉活动，甚至强调维护国家法律的实施。
在这一意义上，检察机关确实带有一定的准司法机构的性质。但无论如何，检察机关都不能、也不应成为拥有裁判权的司法机构。
否则，诸如控审分离、司法最终裁决之类的基本法治原则，都将遭到破坏。”。
‘‘由不具有追诉倾向的法官审查决定，能保障更客观更严格，更具程序的正当性。”
(三)司法审查的方式
1、司法令状的签发 凡涉及公民人身自由、财产性权利及其他宪法权利的限制与剥夺，追诉机关需要采取逮捕、搜查、扣押、监听等强制措施之前，必须事先向法官或法院提出申请，若符合法定条件，才能获得法官签发的司法令状。如逮捕，西方国家几乎都要针对逮捕实施事前审查，“也就是由司法官对警察、检察官提出的逮捕申请进行合法性和必要性方面的审查，对合乎逮捕条件的，签发逮捕的许可令状；对不符合逮捕条件的，则不批准逮捕。
这一点无论在英美的有证逮捕，还是在日本的通常逮捕上都有所体现。”警检机关作为追诉机关，必须根据令状来实施各种强制措施，而且执行拘留、逮捕还得接受法官的后续审查。
这样做的目的在于赋予被追诉的人合理陈述的权利，在公平的基点上，由中立的法官作出或羁押或释放的决定。当然，由于案件的特殊性、紧迫性，为便宜侦查的进行，也有例外情形的规定，事先不必经过审查，但事后必须“立即”或“无不必要延误”或者“不延迟”地将被逮捕的人送交法官审查，以判定其逮捕的正当与否。
2、是否羁押的司法审查 羁押性审查一般置于以令状而采取了强制措施之后，当然也包括上述介绍中提及的一些令状主义的例外情形，即某些无证采取的强制措施。为避免权力的滥用，这些例外情形的适用条件都非常严格，法官尤为必须及时对那些紧急条件下实施的强制措施，进行司法上的审查。
在羁押性审查时，允许诉讼辅佐人的参与，“控”“辩”双方到庭陈述意见，法官通过听审，在此基础上对各类因素通盘考虑，进行“程序性”审判，作出最终羁押或释放的决定。双方不服均可申请复议或直接上诉。
在德国，针对法官的审查决定，被指控人可提出抗告或申请羁押复查，此外，还单独设置了颇具特色的羁押复查制度，法院据此可自行依职权进行。包括两种情形，第一种是待审羁押已执行三个月，被指控人在这期间既未申请羁押复查也未对羁押提出抗告的，应当依职权进行羁押复查，但被指控人有辩护人时除外；另一种就是州高等法院的羁押复查，即州高等法院可依职权对下级法院决定的羁押措施的实施情况予以复查。
很显然，在上述法治水平较高的国家里，正是司法审查制度，为有关剥夺人身自由的强制措施的采取设置了一道道重要的屏障，对于公民的人权保障起到了非常积极的作用。
三、问题透视一我国强制措施适用之现状分析 自1979年《刑事诉讼法》颁布之日起，我国的刑事强制措施便已形成了一个相对完整的统一体系。这个体系由拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施组成，其强制力从小到大依次排列，可以适用于不同情形的犯罪嫌疑人、被告人。
1996年修改《刑事诉讼法》时，虽然对各种强制措施的适用条件、适用程序与期限等作出了不同程度的增补和完善，但仍然没有改变原有体系的整体框架与基本结构。毋庸置疑，这些年来，这一强制措施体系及其司法实践，对于保障我国刑事诉讼活动的正常进行，惩罚犯罪，保护人民，维护社会秩序的稳定与安宁，发挥了不可磨灭的重大作用。
然而，由于文化传统、诉讼理念、诉讼结构以及权力配置等各方面因素的影响，我国的刑事强制措施无论在立法上还是在司法实践中都还存在着明显的缺陷。
(一)、强制措施可以由多家决定适用 对于我国《刑诉法》所规定的五种强制措施，除公安机关适用逮捕必须经人民检察院批准，以及人民法院不能适用指向“现行犯和重大嫌疑分子”的拘留措施外，各机关均可自主决定对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施。特别是其中的拘留与逮捕措施，均可带来被适用者人身自由权的剥夺。
所不同的是，拘留措施系一种临时拘禁措施，其期限一般都比较短，而逮捕则意味着一定期限的羁押，且这一期限往往较长。多主体分享强制措施甚至严厉型强制措施的决定权，使权力的行使缺乏合理的制约，这不能不说是我国程序设计的显性瑕疵所在。
具体表现在：一方面，公安机关在案件的侦查过程中，可以独立决定对犯罪嫌疑人采取强制措施，无需经过任何别的机关批准，且除公安机关提请检察机关批准逮捕的外，其拘留措施也不会受到任何事后的审查；另一方面，检察机关在审查起诉的过程中，也可自主决定对犯罪嫌疑人适用包括逮捕在内的各种强制措施，而无需征求法院的意见；再一方面，就是检察机关在其自主侦查的案件中，亦是由其自身决定对犯罪嫌疑人采取强制措施，不必要征得法院的批准与同意。
(二)羁押措施被普遍适用 由于我国强制措施中的逮捕与国外的逮捕意义不同，国外的逮捕与我国的拘留基本相近，只是一种将被适用者强制到案并可进行短时间拘禁的临时措施。我国的逮捕本身就意味着羁押，羁押成为逮捕的必然结果。
由于逮捕对于侦查活动更为有利不言而喻，因而历来为我国的侦查机关所偏好，使得犯罪嫌疑人被羁押成为一种普遍性的现象，相反，未被羁押的犯罪嫌疑人却只占少数。根据最高人民检察院工作报告和《中国法律年鉴》，全国检察机关每年批准和决定逮捕的犯罪嫌疑人人数与提起公诉的人数相比，有三年(1997，1998和2000年)超过了100％，2003年为最低比值，也达到了93．35％。
0尽管《刑事诉讼法》中规定对“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”以及虽然“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的”可以取保候审或者监视居住，但司法实践中却很少适用，即便偶尔适用监视居住，也大都最终演变成为变相拘禁。据有关学者统计，在相对比较注重取保候审措施适用的北京市，2001年对北京籍犯罪嫌疑人的取保候审率为33％，2002年也只有37％，两年的平均比例为35％；而外省、市籍犯罪嫌疑人的取保候审率则仅为8和12％，两年的平均比例为10％。
(三)强制措施被违法适用 如前所述，由于任何一种强制措施都事关公民的人身自由，为了避免强制措施适用中的无章可循，顾此失彼，现代各法治国家都将合法性原则作为强制措施适用中的基本准则。合法性原则包含以下两个方面的要求：一是任何针对犯罪嫌疑人、被告人的强制措施，其适用的条件、期限、批准权限、变更、撤消等诸多方面，都有法律的明确规定，即都能在刑事诉讼法中找到其相应的条款作为依据；二是有关的专门机关对犯罪嫌疑人、被告人适用强制措施时，必须严格依据法律规定的条件和标准进行，不得以任何借口采用违背法律的规定或者不符合法律规定的措施或手段。
然而，反观我国的司法实践，不按法律规定适用强制措施的现象俯拾即是。较为典型的情形有：
(1)、以连续实施拘传的方式变相延长控制犯罪嫌疑人的时间；
(2)、将取保候审标准任意化，或者对同一犯罪嫌疑人重复适用取保候审；
(3)、以变相拘禁的方式对犯罪嫌疑人实施监视居住；
(4)、将特定情形常态化，对不符合“流窜作案、多次作案、结伙作案”三种情况的犯罪嫌疑人，亦适用30天的期限提请批准逮捕，从而擅自延长其刑事拘留的时间；
(5)、在法律规定的期限内不能办结案件时，不愿意对犯罪嫌疑人或者被告人改采用取保候审等其他强制措施，以牺牲犯罪嫌疑人、被告人的人身自由为代价，对犯罪嫌疑人、被告人实行超期羁押等。
(四)、“法外”强制措施被长期适用 一是作为治安盘查中使用的留置盘问被用于刑事诉讼之中。留置盘问本是《中华人民共和国警察法》赋予人民警察的一种现场处置权，指公安机关的人民警察为了维护社会治安秩序，对不特定的具有违法或者犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件后，可以对其当场盘问、检查，发现具备法定情形的，可将其带至公安机关继续盘问的一种行政性强制措施。
留置盘问是人民警察在刑事案件立案前所适用的一种措施，但刑事案件一经正式立案，就已步人了刑事诉讼的轨道，应当按照刑事诉讼法的规定来进行。然而，由于一些公安机关、公安干警，为了争取到刑事诉讼法规定之外的24小时或者48小时的办案时间，在刑事诉讼程序已经启动之后，仍然适用留置盘问措施来限制：犯罪嫌疑人的人身自由。
二是“两规”及“两指”措施被扩张使用。所谓“两规”，是指依据《中国共产党纪律检查机关案件检查条例》第28条规定，调查组有权按照程序“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明。
”“两指”是指依据《中华人民共和国行政监察法》第20条规定，监察机关在调查违反行政纪律时，可以根据实际情况和需要，“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明。”有学者认为，无论“两规”还是“两指”，由于其是进入刑事诉讼程序之前的措施，其对行为人的强制性及影响应低于刑事诉讼的强制措施，且其实施的时间和地点一般应在办公时间和办公地点进行。
然而，从我国目前的时间情况来看，不仅这两种措施对行为人人身自由的影响已丝毫不亚于拘禁措施，而且无论从批准程序以及适用期限都未能纳入堪称规范的轨道。以至于在一些地方，检察机关：在查处国家机关工作人员涉嫌的贪污、贿赂等案件时，与纪检、监察部门“联手”合作，先以“两规”或者“两指”措施对行为人进行控制，待案件基本查清后再对嫌疑人采取法定强制措施。
从而使“两规”与“两指”实际上发挥着与法定强制措施并无二样的功能和作用。
四、改造径路——构建强制措施的司法审查制度 在那些法治程度较高的舀家里，由于人权保障的理念已经深入人心，司法审查在强制：陪施的控制适用中发挥着非常显著的作用，使得一些剥夺人身自由的强制措施的适用往往成为一种例外。即使对那些因情况紧急已经被逮捕的犯罪嫌疑人，也一般都能获得保释，可以在其基本自由不被剥夺的状态下等候审判并为自己的辩护作准备。
被决定羁押的犯罪嫌疑人的比率普遍较低。据美国联邦司法部统计，在美国1996年被逮捕并指控犯有联邦法上罪行的56982人中，经法院批准予以羁押的仅占34％，除此之外的被告人都被以具结或者保释的形式而获释放。
英国自《1976年保释法》实施之后，犯罪嫌疑人、被告人被羁押的比例大幅度下降，1990年一度降至10％，在其后的年份里，虽有一定程度的回升，但最高年份的2000年也只达到14％。 我国对于强制措施适用的控制，基本上是依赖于法定程序的规范作用，但立法上又曾未对程序违法的制裁作出明确规定。
“与司法控制相比，法定程序只能施以形式上的静态控制，而在形式合法的外观下同样可以涵盖实质违法的行为，故此，法定程序的控制只能产生形式上的合法，而无法保证实质上的合法。”因此，借鉴有关法治国家已取得良好践行绩效的成熟经验，构建较为完整的司法审查制度，不仅是完善我国强制措施制度一项明智之举，而且已成为法学理论界近乎一致的呼声。
然而，对于我国的司法审查制度到底应当如何构建，理论界存在两种不同的意见。有学者主张我国的检察机关也是法定的司法机关，依照《刑事诉讼法》规定，有关逮捕措施的适用除法院决定的以外，都必须经人民检察院批准或决定，这本身就是司法审查的体现，因此，目前所要做的不是建立这项制度，而是完善这项制度。
另有学者主张检察机关在刑事诉讼中同时承担着侦查犯罪、控诉犯罪的职责，本质上属于追诉机构，由其进行审查，其公正、客观的监督立场难以维持。因此，应该有中立的第三方(即法院)介入其中，对整个诉讼活动包括逮捕等强制措施的适用进行司法审查，从而建议在《刑事诉讼法》再修改时，建立我国的司法审查制度。
笔者认为，虽然我国的检察机关确实属于宪法规定的司法机关，也对公安等侦查机关适用逮捕措施时进行审查批准，但这种批准与真正意义上的司法审查之间尚存在差距，更不能据此认为我国法律中早已经确立了司法审查制度。因为一项真正意义上的司法审查制度，至少不应当将法院这一主体完全排除在外。
况且，法律规定中也没有作出关于“司法审查”的明确或大致明确的表述。因此，今日司法审查制度的构建，实际上还是一个确立的问题，并非修补完善。
然而，正如其他法律制度的确立必须考虑我国自身对于社会基本制度的选择、法治传统以及法律运行模式一样，司法审查制度的构建也不能不顾及我国现行的宪政体制以及诉讼构造而随心所欲。笔者从不反对在法律制度的创设过程中借鉴或移植一些其他国家效果良好的成功经验或成熟制度，以达到“他山之石”的攻玉效果，但极不赞成不顾社会制度的不同以及文化传统、环境背景的差异而采取“拿来主义”。
“南橘北枳”的先人悟语应当成为我们制度选择时予以牢记的心头警训。考虑到《宪法》将检察机关与法院并称为司法机关的现实体制，以及检察机关“批准”逮捕的《宪法》规定，同时也照顾到由法院行使全部的司法审查权也将会难以承受，因此，可考虑在现行宪政体制下先由检察机关与法院分享司法审查权。
就具体制度的设计而言，应在再修改后的《刑诉法》中至少包含以下规定：第一，除非常紧急的拘留可以事后获得批准外，在公安机关适用拘留和逮捕这两种强制措施前，应当得到检察机关的审查批准；第
二、除非常紧急的拘留可以获得事后的批准外，检察机关适用拘留和逮捕措施前，应当得到人民法院的审查批准；第三，有关审查批准的程序应当以听证的方式来进行，以保证审批者在作出审批决定前能听取申请方与被申请方的意见。这样，既达到了确立司法审查的基本目的，也不致于明显地违反《宪法》的规定。
因为“基于贯彻‘百家争鸣，百家齐放’的方针，作为学术探讨，超越现行宪法及法律的规定，提出不同的看法和意见是很正常的，也是值得提倡的；但是，国家的立法活动却不能超越宪法的规定，制定出与宪法相违背的法律。
