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浅谈我国公共秩序保留制度的立法方式

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浅谈我国公共秩序保留制度的立法方式
时间:2016-12-06 10:17:51     小编:付永忠

一、我国有关公共秩序保留之立法方式

从上述概念看来,公共秩序仅仅起着防卫的作用,即防备本应适用的外国法对法院地国的根本利益造成损害,学理上称之为消极功能。但事实上,法院不顾冲突规范,对某些关乎国家重大利益、基本政策的法律直接适用,此亦为公共秩序的功能之一,即积极功能。公共秩序的消极、积极功能反映在公共秩序保留的立法方式上,通说认为包括三种形式: 直接限制之立法方式、间接限制之立法方式、合并限制之立法方式。

二、间接限制的立法方式与直接适用的法之关系

就二者之间的关系,认为不能混淆的有之,认为系属同一问题的有之,至今尚无定论。笔者认为,二者无法划清界限,实为不同历史时期认知不同的一个概念。

二者具有同一性,有如下原因可以佐证: ( 1) 从概念上来看,直接适用的法,即规定内国某些涉及本国的社会利益、公共政策等法律规定具有强制效力,撇开冲突规范援引,必须直接适用于涉外民商事关系。比对间接限制的立法方式,二者的主体、客体、法律用语出于一辙,实质是相同含义,仅仅采取了不同的表述; ( 2) 从性质上来看,二者均为强行性规范,通过法律之规定被赋予绝对效力,法院必须遵循此条款从事审判活动; ( 3) 从目的上来看,二者都是出于对国家根本利益之考量,维护社会公共利益以及本国国民的合法权益,并无二致; ( 4) 从内涵上来看,二者属于内国法规范,均为国家意志的体现。法院地国出于对本国根本利益的考虑而为之的一种做法绝对适用强制性法律,禁止当事人规避法律,排除外国法在域内的实施; ( 5) 从步骤上来看,二者均为在案件审理中,不允许当事人通过约定选择法律适用,也省略援引本国冲突规范的步骤,由法院根据法律规定直接适用的法; ( 6) 从适用范围上看,二者均涵盖了公私法领域。一方面,直接适用的法是20 世纪50 年代国家权力频繁干预私法关系所衍生出的一种新理论,最早见于经济法领域。随着经济全球化规模的扩张,其范围已经从经济等公法领域扩展至私法领域。另一方面,各国普遍坚持外国刑法等公法于内国法院不可被适用。不仅如此,在民法领域类似自然人民事行为能力等规定也必须适用公共秩序保留。可见,二者的实施范畴亦具有一致性;( 7) 二者的运用都蕴含着一国的公共政策及法律的基本原则,适用于司法实践中往往密不可分。亦即,如果适用外国法违反了法院地国有关直接适用的法的规定,法院也往往通过公共秩序保留的方式排除该外国法的适用。可见,直接适用的法与间接限制的立法方式无法划清界限。

三、我国公共秩序保留的立法方式评述

对于我国公共秩序保留的立法方式,大多学者持直接限制的立法方式之观点。即以法律条文的形式将违背本国公共秩序之外国法不予适用于法律中明文规定,具体体现在我国《民法通则》第150 条及《涉外民事关系法律适用法》第5 条。但笔者以为,客观来说,我国运用的应是合并限制的立法方式。我国《涉外民事关系法律适用法》第4 条是直接适用的法无疑。而《最高人民法院关于适用 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 若干问题的解释( 一) 》第10 条仍有分歧存在。笔者认为,该条款的措辞、用意,焦点均集中于强制性规定的直接适用而非外国法的排除,所谓涉及社会公共利益仅仅只是一个前提。再者,在劳动者权益保护等五大领域指定强行性规则亦是对《涉外民事关系法律适用法》第4 条之补充,鉴于其特质应该并入直接适用的法。前文所述,直接适用的法与积极的公共秩序属同一概念。那么,上述两法条既是直接适用的法,同时也作为间接限制模式的公共秩序保留条款存在。由此可见,我国立法实就公共秩序保留制度兼采直接限制和间接限制两种方法,即合并限制的立法方式。

立法者采纳直接限制模式制定公共秩序保留条款,有利于维护主权国家的根本利益、人民的正当权益,与我国立法目的和法律价值相契合。不过,因未规定具体的内容及范围,直接限制模式更多依赖于法官依照个案酌情行事,在缺乏框架的约束下容易造成权力的滥用。采取合并限制的立法方式就能较好地解决这个问题。

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查字典范文网小编为你提供 论文范文:“论我国公民私有财产权宪法保护制度的完善”,大家可以结合自身的实际情况写出论文。 论我国公民私有财产权宪法保护制度的完善 改革开放以来,我国一改过去单一的生产资料公有的结构形式,非公......
论我国畜产品兽药残留的公共经济学
发布时间:2023-04-04
随着畜禽养殖业的迅猛发展,我国已成为世界第一猪肉和鸡蛋生产大国。加入世界贸易组织后,我国畜产品出口本有望增加,然而肉类和禽蛋产品出口严重受阻。其原因就是动物及其产品质量和卫生方面与国际标准相比还有很大差距,难以将生产优......
浅谈我国公益诉讼制度的构建(1)论文
发布时间:2013-12-17
【摘 要】随着社会经济与法治的不断发展以及公众权利保护意识的逐渐加强,公益诉讼逐渐成为社会的热点问题之一。本文从建立我国公益诉讼制度的必要性出发,借鉴西方国家的相关司法经验,探讨如何构建我国的公益诉讼模式。 【论文关键词......
我国物权法中居住权制度的设立
发布时间:2013-12-19
我国物权法中居住权制度的设立 我国物权法中居住权制度的设立 我国物权法中居住权制度的设立 [摘 要]从罗马法以来,在一些国家的立法与实践中就有居住权这一制度。而我国现行的法律中,是用所有权......
收费权担保制度的定性与立法模式选择
发布时间:2013-12-19
收费权担保制度的定性与立法模式选择 收费权担保制度的定性与立法模式选择 收费权担保制度的定性与立法模式选择 内容提要:基于收费权担保制度在实务中出现诸多法律问题,作者主要对收费权担保制......
市场化程度对我国公共财政监督体制建立与实施的影响
发布时间:2022-11-29
" 摘 要:建立公共财政监督体制实际上是对传统财政监督体制的替代和创新,因此,公共财政监督体制的建立和实施必然受到市场经济体制、法制及政治民主化等约束条件的制约,而这些条件都与市场化的程度息息相关。由于中国现阶段市场化改革......
浅析我国民事立案登记制度
发布时间:2016-11-11
摘 要:立案登记制不是对立案审查制的彻底“颠覆”,而是“改良”,立案登记并不意味着只是“登记”,当事人的起诉是否符合法律的规定,在登记时还仍需进行审查。只有符合法律规定的起诉才应受到法律的保护,立案是法院受理的一个标志......
自发秩序与建构秩序的相容性研究
发布时间:2014-01-20
论文对绝大多数的朋友们来说是必不可少的,为了让朋友们都能顺利的编写出所需的论文,论文频道小编专门编辑了“自发秩序与建构秩序的相容性研究”,希望可以助朋友们一臂之力! 张进铭(1967—),男,江西财经大学经济学院教授、博士生导师,......
证据保全公证程序问题研究司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容论文摘要:证据保全是基于客观上的需要,以便对证据的内容和形式加以固定、保存的一种特别程序。本文试探讨证据保全公证的范围、条件、程序、效力等问题。论文关键词:证据保全 公证 程序 效力 一、证据保全公证程序的概念 证据保......
谈我国一人公司法律制度的完善(1)论文
发布时间:2022-11-14
摘要:我国新《公司法》对一人公司法律制度的规定及其立法技术方面尚有诸多不足,有待进一步完善。完善我国一人公司法律制度,应切实完善资本制度,建立健全严格的财务监管制度,构建一人公司的内部治理结构,完善法人人格否认制度的适用......
浅析经济秩序的结构与法律表达
发布时间:2023-01-05
一、经济秩序的知识基础与组织原则 经济活动是人有意识的自主活动,无论是生产、经营,抑或交易都以一定的知识(信息、技术)为依托。换言之,经济活动及其秩序建立在与经济有关的知识的获取及运用这一基础上。因此,意欲理解经济秩序,......
浅谈我国保险经纪人制度的现状及问题
发布时间:2022-12-09
【摘要】在英美等保险业发达的国家,经纪人在保险中介市场上扮演着重要角色。而我国目前的保险中介市场主要还是代理人市场,经纪人市场尚处于初步发育阶段。相对于代理人制度,保险经纪制度的发展相当滞后。本文旨在分析中国保险市场上经......
浅谈我国保险代理人制度的沿革与未来
发布时间:2023-01-30
摘要:近年来国家不断加大对商业保险的关注程度,不断以政府发文的形式对保险业发展作出规划。与此同时,中国保险业也由原先的粗放式发展进入精细化管理阶段。这种改变主要体现在经营形式、展业方式和发展战略上。相应的,在这种高速......
浅谈我国农村大气环境保护的制度构建
发布时间:2023-02-20
农村大气污染与城市污染不同,农村大气污染物品种多,具有更大的分布范围,要对其治理会面对较大困难。并且,作为弱势农业,需要认识到环境污染产生的负面影响,并利用相关措施尽早对其防范,以使将复杂的农村环境进行有效改善。1将生态作为发展理念将生态作为发展的主要理念,并促进大气环境友好型农村产业制度的形成。该制度在构建过程中,需要从两方面进行改善。其一,对农村乡镇企业实施规划、审批,并阻止一些污染源的侵入[.........
德国宪法中的“客观价值秩序”研究
发布时间:2023-05-19
关于德国宪法的基本权利包括”主观权利”和“客观规范”两部分。其中,客观规范就是指客观价值秩序,这是德国政府在行使权力时必须遵守的准则。但是德国宪法中的“客观价值秩序”具有很大的不足之处,主要体现在“保障”和“救济”上之......
公共治理与制度安排——论我国的教育公平问题
发布时间:2013-12-18
" 论文关键词:教育公平 制度安排 公共治理 论文摘要:中国社会转型过程中,不同利益群体围绕着现行教育资源分配制度而对有限教育资源的争夺,已经形成了教育有失公平的局面。教育公平问题从本质上来说是一个制度的问题。本文从新......
浅谈树立税式支出理念建立税式支出预算控制制度
发布时间:2023-03-19
" 论文关键词:税收优惠 税式支出 税收管理 论文摘要:由于缺乏税式支出理念,传统的粗放型税收优惠管理模式制度漏洞大、管理效率低.导致了大量税收优惠的无效投入。税式支出是一种科学的税收管理理念和方法,有必要将其列入国家预......
浅谈对我国金融控股公司监管的立法思考
发布时间:2023-03-20
关键词:控股公司金融风险立法监管 论文摘要:金融控股公司这种混业经营模式已经成为金融的大趋势。在我国现实生活中,各类金融控股公司在间隙中生存发展,在某种程度上出于脱法状态,蕴含着极大的风险,因而加强金融控股公司的立法及......
“人世”范畴与法律秩序
发布时间:2022-11-28
摘要」人世是“人的世界”的简称,人世的基本范畴也就是对与“人”最接近的基本现象的抽象,包括人、世界,物质、精神四个范畴。人世基本范畴排序凝聚了人类社会的最高智慧,寄托了人类社会的长远理想。古代宗教以传说的方式将人排在世界......
我国刑事程序违法发回重审制度研究
发布时间:2023-01-10
摘要:我国基于刑事程序违法发回重审制度在发回重审的条件和发回重审的程序上都存在明显的问题,根本原因在于没有处理好程序公正、实体公正及效率价值之间的关系。我国应该以兼顾程序公正、实体公正、效率三种价值的实现为指导思想,......
我国公务员制度问题浅析
发布时间:2023-07-13
" 内容摘要:本文在简单回顾了我国建立和推行公务员制度的过程和现状的基础上,主要从制度文本层面和实践层面分析了我国公务员制度的问题,包括:制度本身方面的公务员范围界定问题、系统的"多入口"问题、职位分类问题及考核问题等;实践......
基于建立健全我国现代公共政策研究组织的制度条件分析
发布时间:2023-04-01
" 论文关键词:公共政策研究组织; 咨询; 条件; 制度 论文摘要:公共政策研究组织在现代公共决策中发挥着重要的参谋咨询作用。我国现有的公共政策研究组织在公共决策中虽然作用明显,但在目前仍然存在不少缺陷。立足中国实际,借鉴......
浅谈我国未成年人刑事司法制度
发布时间:2023-05-30
一、研究我国未成年人司法制度的意义 首先,从必要性角度分析,据最高人民法院的2010年的调查数据显示,近年来未成年人犯罪增长显著,犯罪人数逐年攀升,形势十分严峻;犯罪主体低龄化趋势明显,闲散人员居多;犯罪类型增多,趋向暴力......