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浅析中国国际私法立法中的公共秩序保留制度及其发展变化

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浅析中国国际私法立法中的公共秩序保留制度及其发展变化
时间:2017-01-12 09:39:27     小编:程皖民

一、公共秩序制度的概念及含义

公共秩序保留制度一直被国际社会视为一项特殊管辖权制度,从而在各个国家的立法或者实践中表现出相当大的差异。在英美法系国家中通用的另一个概念为公共政策,只有在大陆法系国家中才把期定义为公共秩序保留制度,也被称为排除条款。而我们将公共秩序保留制度一般进行以下定义即一国法院在依本国冲突规则本应适用外国法时,由于该外国法的适用会危及到法院地国的重大利益、基本规则、以及道德或者法律上的基本原则从而排除其适用的一种保留制度。

二、中国国际私法中对公共秩序保留制度的立法形式

公共秩序保留制度一般通过以下三种形式表现在我国立法中的:

( 一) 直接限制的方式即以保留条款为保留内容,直接限制外国法的适用。一般通过以下途径规定: 当外国法院地法一旦适用或外国民事诉讼程序产生了法律意义上的承认或受到外国法院管辖权的承认,很有可能违反我国重大的社会公共利益或者一般意义上的公共原则时从而以正当理由拒绝接受这种承认或者适用的情形。例如在我国涉外经济合同法、民法通则中有所体现。

( 二) 间接限制的方式即本身其规则由于无限制的适用了某些凭其内容需无条件适用的该国法律规范而导致的间接上限制了外国法的适用。例如我国的外汇法、涉外经济合同法等就是通过本国法律规范而间接限制外国法的情况。

( 三) 国际限制规范的方式即由于国外的某些法律条款通过适用违背了国际法中的通常意义上强制性规定时,或者没有履行各国家规定的国际义务或不遵守国际法律一致意义上所认定的正义规则时,从而排除该外国法的适用。例如我国刚加入的《消除一切形式种族歧视的国际公约》中规定种族歧视既是违反国际强行法的一种重大表现,从而我国一般可通过此项规定排除适用它国有关该类种族歧视的规定。

三、中国有关公共秩序保留制度的立法表现

我国在具体的公共秩序保留立法制度方面一般认为它包括以下四种情况:

( 一) 由于通过本国冲突法的指引而适用外国法时一旦这种适用与本国有关的法制观念、重大利益、基本政策或基本原则相违背,从而据此拒绝外国法适用的情况。( 二) 内国当然的认为本国的某些法律可直接适用于涉外民事关系的效力,排除外国法适用。( 三) 3. 3 如果通过内国法指引一旦适用外国法而出现违背国际法上的强行性规定、内国本应承担的一系列义务或国际法承认的正义标准时,排除外国法的适用。( 四) 法院在申请或执行外国法所作出的生效判决或仲裁机构作出的生效裁决时,这种承认或执行将违背法院地法的保留条款时,则可予以不执行或不承认。

四、我国公共秩序保留制度在立法中存在的不足及其发展变化趋势

虽然我国在公共秩序保留上的立法处于国际先进水平,但在我国有关公共秩序保留的立法和实践中一些缺陷也是显而易见的,其主要体现在以下几个方面:

( 一) 我国公共秩序保留的对象包括了国际惯例在所有国家的国际私法立法中,国际惯例一般都不作为公共秩序的保留条款,然而在我国的公共秩序保留制度的立法中,公共秩序保留排除对象包括了国际惯例。这种规定违背了我国市场经济原则,而且在实践中也容易影响国民经济发展。所以,在我国对外经济交往日益扩大的情势下,如果保留公共秩序对国际惯例的排除效力的规定,则难以取信于国际社会,在未来立法上限制公共秩序保留对国际惯例的排除也将势在必行。

( 二) 立法用词简单、模糊在我国立法中一般使用的是社会公共利益来替代公共秩序保留。如我国《民法通则》第150 条规定: 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国社会公共利益。通过与其他多数国家相比,这种规定显得过于简单和含糊。这种立法将不可避免的影响司法实践的运用和人们对法律的理解。所以应当在立法中明确的限制公共秩序保留的运用,从而避免其滥用。

( 三) 立法未对公共秩序保留进行限制世界经济交往的不断加深致使各国在法律制度中得到了磨合,很大程度上缩小了公共秩序保留的立法差距。由于公共秩序保留这一概念的伸缩性,很难通过统一的标准限制其范围,必须凭借法官的自由裁量,所以应当在立法措辞上体现限制引用公共秩序保留的精神。

( 四) 我国没有对法律使用结果做出规定我国法律明确规定,在适用外国法时如果违背了我国的经济利益、公共秩序和国防安全时,是可以拒绝适用外国法的。遗憾的是,在外国法被排除后我国的公共秩序保留未对结果作出明确规定。通过对世界上主要国家的立法总结可知。对于此类情况一般通过两种方法解决:一是规定直接适用法院地法; 另一种是间接适用法院地法。所以采用结果说对公共秩序保留加以限制可以很方便的扩大外国法的适用,限制公共秩序保留的滥用,当今各国立法的主要趋势也是对其进行必要的限制。

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查字典范文网小编为你提供 论文范文:“论我国公民私有财产权宪法保护制度的完善”,大家可以结合自身的实际情况写出论文。 论我国公民私有财产权宪法保护制度的完善 改革开放以来,我国一改过去单一的生产资料公有的结构形式,非公......
西方法哲学思潮与国际私法理论流变国际法论文(1)
发布时间:2023-01-22
国际私法作为一门主要是解决法律冲突的部门法,其最早的理论基因孕育于古罗马人的万民法。在国际私法发展历史上,其理论和学说产生两次质变和飞跃,促使国际私法形成一个逻辑缜密、体系完整的部门法。公元14世纪发轫于意大利的法则区别说......
国际借贷中的消极担保、浮动担保及其在中国之法律效力
发布时间:2013-12-19
国际借贷中的消极担保、浮动担保及其在中国之法律效力 国际借贷中的消极担保、浮动担保及其在中国之法律效力 国际借贷中的消极担保、浮动担保及其在中国之法律效力 在国际借贷中,贷款人为了确保......
浅析保险法视角下中国保险代理人制度
发布时间:2016-07-27
客户需要经常和保险公司保持联系,保险公司需要提升其投诉处理的效率与水平,增进双方的互信和联系。这里是一篇保险法视角下中国保险代理人制度,接下来让我们一起看看吧! 【摘 要】1992 年,友邦保险将“保险代理人”概念引入中国; ......
国际私法性质的哲学分析_国际法论文(1)
发布时间:2023-04-07
国际私法的性质,即国际私法到底是国际法还是国内法(注:本文所指国际法是广义上的国际法,不是传统的国际公法,而是反映国家意志的协调、调整一切国际关系(不仅限于国家之间的政治、军事、外交关系)的具有法律约束力的行为规范的总和......
政府信息公开立法的宪法秩序约束(1)论文
发布时间:2013-12-18
立法是制度变迁的重要方式。根据制度经济学的理解,制度变迁要受到既有制度环境的约束,尤其是作为基础规则的宪法秩序的约束。从法理学上理解,宪法是国家的根本大法,是母法,是制定其他一切法的基本根据。任何立法都是在宪法确定的框架......
领海法律制度浅析国际法论文(1)
发布时间:2023-01-26
1982年12月10日签署的《联合国海洋法公约》已于1994年11月l6日正式生效,我国是该公约的首批签字国之一,第八届全国人大常务委员会第19 次会议于1996年5月15日批准了该公约。根据该公约第2条的规定,领海是指沿海国陆地领土及其内水以外......
分析国际产品责任法律适用制度的发展
发布时间:2016-04-08
大家好,欢迎来到查字典范文网,小编今天为大家带来国际产品责任法律适用制度的发展,希望大家喜欢! 一、各国国际产品责任法律适用制度 (一)美国 美国法学会在1972年编订《第二次冲突法重述》之后,绝大多数州就开始抛弃以侵权行为......
论国际私法的国际法和国内法性质(1)论文
发布时间:2023-02-20
论文摘要:目前在学术界领域,无论是国内还是国外,针对国际私法的性质问题,都存在着激烈的争论,即国际私法究竟是国际法还是国内法。围绕这个问题,目前学术界领域主要存在着国际法论、国内法论和两者兼而有之的二元论三种观点。分析国......
浅析美国反垄断法豁免制度及其限制
发布时间:2023-02-27
摘 要:反垄断法在美国有着经济宪法的地位,反垄断法原则上适用于市场经济的相关领域。但由于某些行业的自然垄断属性,美国联邦最高法院在谢尔曼法通过以后,逐渐缩小了反垄断法的适用范围,对工会组织、农业合作组织、职业体育运动、......
国际航空犯罪法人刑事责任及其国内立法转化研究
发布时间:2019-12-23
摘要:2010年《北京公约》和《北京议定书》首次规定了国际航空犯罪法人责任,法人责任以法人的高级管理人员代表法人实施劫持航空器等国际航空犯罪为要件,法人为此承担刑事、民事或行政责任。公约对法人犯罪及其责任的立法需要转化为国确ú拍苁视谩J澜绺鞴国确ǘ苑ㄈ朔缸锛捌湓鹑蔚奶度差别较大,英、加拿大、法国等国刑法规定有航空犯罪的法人刑事责任,德国国确ü娑ㄓ泻娇辗缸锏姆ㄈ诵姓责任,意大利刑法规定有航空犯罪的法.........
试析国际合作原则在国际环境法中的发展
发布时间:2023-03-21
小编又与大家见面了,今天为大家带来的内容是试析国际合作原则在国际环境法中的发展,希望可以帮你们解决问题! 一、国际合作原则的依据及有关规定 国际合作原则的依据是《联合国宪章》、《人类环境宣言》和《里约宣言》。 《联合国......
国际法国家责任浅析与立法意见
发布时间:2016-11-29
一、国家责任概念探究 《国家对国际不法行为的责任条款草案》(以下称条约草案或草案)第一条说一国的每一国际不法行为引起该国的国际责任(Every internationalwrongful act of a state entails the internationalresponsibility), 第......
探析国际私法中的法律规避问题(1)论文
发布时间:2023-07-09
摘 要:在国际私法领域,法律规避现象时有发生,严重冲突着各国法律的威严。因此,研究法律规避问题,完善相关立法,促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。本文对法律规避及相关问题作出全面的诠释,同时也提出......
试论德国宪法中的“客观价值秩序”内容及作用
发布时间:2016-09-13
关于德国宪法的基本权利包括主观权利和客观规范两部分。其中,客观规范就是指客观价值秩序,这是德国政府在行使权力时必须遵守的准则。但是德国宪法中的客观价值秩序具有很大的不足之处,主要体现在保障和救济之间有很大的差异。随着我......
让与担保制度及我国物权立法的选择
发布时间:2023-02-06
让与担保制度及我国物权立法的选择 让与担保制度及我国物权立法的选择 让与担保制度及我国物权立法的选择 [摘 要]本文从让与担保制度的产生与发展谈起,从罗马市民法的Fiducia、日尔曼法的Treuha......
浅析国际私法条约解释的路径依赖与方法展开
发布时间:2023-03-02
一、问题的提出 法律的制定和创设固然重要,但法律的真正生命在于解释和适用。如果丧失了解释力,缺乏了适用性,法律的生命就会枯萎,价值就会失落。法律如此,条约亦同。条约必须善意履行,但是为了善意履行条约,必须首先明了条约规......
浅析宪法对全国人大及其常委会立法权的控制
发布时间:2023-03-12
一、宪政下的中央立法机关立法权来源只能是宪法 什么是宪政?宪政是以宪法为依据,以保障人民权利为宗旨,以民主、法治为主要内容和运作原则的政治制度。宪政的基本精神是建立有限政府,它要求政府的一切职权都必须有界限、不能无边无......
论国际投资法的全球化及发展
发布时间:2016-09-13
理论上来说,国际投资法是调整国际私人直接投资关系的总称,是国际投资法的一个重要分支,它所规范与调整的是国际私人直接投资经营活动和因此而产生的各种投资法律关系。其法律渊源包括国际投资条约,资本输出国的海外投资法,资本输入......
中国的民事立法与民法法典化(6)司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-08
三、制定民法典的思路 (一)关于制定民法典的速度的思考 我国制定民法典的速度是快了,还是慢了,现在应当快点还是慢点好?快与慢是相比较而言。世界各国民法法典化的进程有快有慢。1756年巴伐利亚民法典是最早的一部民法典,这......
简论维护联合国宪章权威发展战后国际新秩序
发布时间:2022-12-31
4月14日,《联合国宪章》与战后国际秩序国际研讨会北京成功召开。来自世界各地的专家学者齐聚一堂,共同探讨《联合国宪章》(以下简称宪章)的历史、作用以及当今面临的挑战。与会者认为,联合国宪章在维护世界和平和战后国际秩序上发挥......
论我国有线电视法规中法律秩序的价值追求
发布时间:2022-12-04
论我国有线电视法规中法律秩序的价值追求 论我国有线电视法规中法律秩序的价值追求 论我国有线电视法规中法律秩序的价值追求 摘要:秩序被视为法律的基本追求,法律秩序的价值内涵表现为多层级性......
国债法律制度的完善——浅议我国国债立法
发布时间:2022-09-26
国债法律制度的完善——浅议我国国债立法 国债法律制度的完善——浅议我国国债立法 国债法律制度的完善——浅议我国国债立法 「摘要」通过对我国国债立法现状的分析,针对我国国债的特点和......
中国的民事立法与民法法典化(9)司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-10
我国民法典基本上应参照德国民法典体系,借鉴其他国家民法典中的长处,反映我国的研究成果与实践经验。民法典的第一编应为总则。民事主体部分除自然人、法人外,应反映合伙发展的现实,对符合法定条件的合伙的民事主体地位作出简要的规定......
试论我国民商法制度的完善及其发展策略
发布时间:2022-10-30
一、引言 我国市场经济的本质要求和内在规律最好的体现是民商法,尤其是在我国社会主义市场经济法律体系的状态下。民商法是市场经济法秩序的基础,对于我国市场主体的交易活动,民商法能够起到规范性的作用,在社会主义市场发展和进步......
试析中国司法审查制度的发展(1)论文
发布时间:2023-02-18
司法审查的直接理论根据源主张宪法高于一切法律和政府法令的宪政主义,司法审查学说不仅要求法院以宪法为准审查一切法律,而且亦将政府行政部门纳入审查的范围,法院有权以政府行为不符合宪法而宣布其无效。 司法审查制度在法治现代化......
我国公司资本制度及其变化的经济分析(1)论文
发布时间:2023-02-20
关键词: 公司资本制度;交易成本;信息费用;监督费用;制度变迁 内容提要: 在传统公司法理念下,公司资本的意义在于提供债权担保,是公司的对外信用基础,对公司法变迁也有不同解释。本文试图借鉴制度经济学思想和运用法律经济学的一些......