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公共秩序保留与直接适用法的关系辨析

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公共秩序保留与直接适用法的关系辨析
时间:2023-04-18 00:54:09     小编:苏承慧

一、相关概念的概述

公共秩序保留制度是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时,或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时,或者依法应该提供司法协助时,因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。

希腊学者弗勋.弗朗西斯卡基斯于1958年在其发表的《反致理论与国际私法中的体系冲突》一文中正式提出,由于涉外经济交往的复杂性,处于本国利益最大化的考虑,各国都应该要制定一些强有力法律规范来调整涉外法律关系。而这此强有力的法律规范的适用无需经过冲突规范的指引,可直接被子以适用,这就是所谓的直接适用法。

二、公共秩序保留与直接适用法的区别

公共秩序保留与直接适用法二者究竟有什么区别是很难界定的,有学者认为,公共秩序保留的法律具有一般性,表现为法院地法律的基本精神,而直接适用法则是公共秩序保留原则在法律适用的特定领域,从而服务于特定的社会目的。然而有的学者也不同意这样的观点,从本质上看,公共秩序保留和直接适用法之间存在以下差异:

第一,性质不同。公共秩序保留作为一项法律制度,具有较的弹性,其内涵是无法用法律条款来规定的,因为随着社会的发展,不同时期对某一事项是否纳人到公共利益的范畴中的态度不可能是一致的。直接适用法严格说来不是一项法律制度,它仅仅是一种新的观念或学说,是一种全新的法律选择方法。它不依赖于连接点而得到适用,而是法官通过对案件的法律性质定性之后,体现社会公共利益和国家公共政策方面的内容时,当事人不能通过约定排除适用,无需通过冲突规范指引而直接适用中华人民共和国法律。

第二,二者在排除外国法的出发点不同。公共秩序保护的是一国最为基础性的利益,是涵盖一国的整个法律体系的,这种基础性利益不能也不必要以积极主动的方式维护。而直接适用法所保护的却是那此在国际市场经济交往中关系该国经济命脉方面的利益,或者是特定弱势群体的利益,这方面利益本身突出、明确,相对于一般性的公共利益它要求的是能积极得到实现,并且在其自身限定的范围内实现,这并不致造成国家间利益平衡的颠覆。

第三,二者确定性不同。公共秩序是抽象的,不具有确定性,其主要指一国家的道德规范、法律的基本原则、社会的基础价值观念、主权以及国家秩序等等许多方面,公共秩序并没有明确的界定,需要法官在案件的审理中进行裁量;而直接适用法则不同,它具有很强的确定性,其表现形式通常是法律条文的具体规定,法官在具体案件中按照条文具体适用即可,不能够进行自由裁量。可见,直接适用法之确定性强于公共秩序。

第四,二者解决涉外民商事争议的思路不同。直接适用法只考虑内国强制性规范的适用,并不关心外国法的内容及其适用结果,因而其适用是无条件的和强制的;而公共秩序保留的出发点是建立在适用外国法的基础上,是法官根据冲突规范的指引,并对该外国法进行考量后发现其与法院地的重大利益、法律的基本原则相抵触而拒绝适用。

另外,而这还在是否以冲突规范的适用为前提以及适用的结果不同等方面存在着差异,在此不再赘述。

三、公共秩序保留与直接适用法的联系

《涉外民事法律关系适用法》的第4条规定:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,适用该规定。第5条规定: 涉外民事关系适用外国法将损害中华人民共和国公共秩序的,适用中华人民共和国法律。直接适用法是对当事人意思自治的一种限制,是对当事人意思自治所适用的外部范围的界定。为了有效地防止因适用外国法而给本国带来的不利,用合并限制的立法方式将从是从积极意义上肯定内国的法律规范效力的直接适用法同从消极意义上排除外国法的适用的公共秩序保留结合在一起。因此,从这个角度来说,我国的立法可以理解为是对直接适用法这一新理论体系非常支持和重视。直接适用法与公共秩序保留制度都是国际私法领域中的重要范畴。二者的目的在一定程度上具有很多的共性,都想要尽可能的维护本国的主权和利益;二者的作用在一定程度上是相同的,那就是排除外国法,适用本国法。

总的来说,我们不能把直接适用法与公共秩序保留制度完全分开来用,而是应该在具体实践中把握两者的联系。在识别直接适用法的过程中,不可能把公共秩序理念分离出来,因为立法者在制定直接适用法时,都或多或少地出于本国公共秩序的考量。而直接适用法也需受到公共秩序的限制。即如果当外国直接适用法的内容及适用同法院地国的公共秩序相抵触的时候,法院地国可以援引其国家的公共秩序规则,而对外国直接适用法拒绝适用。当法官在其司法判断过程中认识到国内存在这样的直接适用法时,外国法便不再存在与准据法的候选人之列。当外国的法院判决和仲裁裁决侵犯直接适用法所保护的公共利益时,便不被承认和执行。在国际上是仲裁裁决执行方面,直接适用法也无法绕过公共秩序保留的问题。由于在直接适用法的领域,各国纷纷允许仲裁,当一项仲裁裁决的结果与内国的直接适用法相冲突时,法院面临着更加艰难的选择,没有相关法律规定可以直接以国内适用法为依据而拒绝承认和执行外国的仲裁裁决,法院必须要在公共秩序保留和不可仲裁性之间进行选择。这样,此种情形之下,内国法院除了公共秩序保留没有其他的对应机制,只能以公共秩序保留为理由拒绝对外国仲裁裁决的承认和执行,即在这样的场合,直接适用法只能作为援用公共秩序保留制度的理由。

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我国《刑法》第239条,融合了外国刑法典的有关规定,把“以勒索财物为目的”的绑架行为、绑架劫持他人的行为和“以勒索财物为目的”偷盗婴幼儿的行为统一界定为“绑架罪”,即绑架罪有三种行为方式:一是“以勒索财物为目的”而绑架他人......
关于公共行政学行为研究方法视域下的群体性事件辨析
发布时间:2023-02-13
1 公共行政学行为研究方法概述 公共行政学的开端起源于威尔逊创立的政治行政二分法,而美国女政治哲学家和管理学家福莱特在公共行政学早期的研究正统的公共行政问题之外,逐渐认识到人的问题在公共行政中的重要性并且对其初步进行了一......
礼是一种秩序
发布时间:2023-01-08
若一个人没有很强的感受力,是很难领悟到“礼轻情意重”的滋味的 透过一个人的“送礼观”,如何看出他(她)的交际水平和文化修养,而受礼者的“收礼观”,又折射出他(她)怎样的性情和心理?为此,本刊记者对话了文化批评人谷卿博......
乡土社会中的法律与秩序[2]法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-26
一、问题的由来 历史研究表明,中国古代法并不具有人们惯常所认为的那种连续性和单一性,相反,它实际上是由多种渊源构成的复合体,其间充满了离散、断裂和冲突。具体而言,在相对统一的朝廷律令之外,还有所谓民间法,后者的源流尤其杂......
人造的秩序与组织(a made order
发布时间:2023-05-29
根据哈耶克基于“进化理性主义与建构理性主义”这一知识论基础的秩序类型学划分,与自生自发秩序对应的秩序则是特指那种以建构理性主义为基础的“人造秩序或组织”。为了能够确切的区分这两类秩序,哈耶克甚至提供了两个希腊术语的界定:......
关于共青团组织职能的辨析
发布时间:2013-12-17
" 【论文关键词】:共青团 第三部门 职能转变 【论文摘要】:在我国,中国共产主义共青团(共青团)具有两重属性:一是社会团体,一是具有国家政权体系的组成部分。作为党的青年外围组织,共青团在设立之初就被赋予强烈的政治色彩,从......
浅析自由与秩序:信息主权法律规制的价值博弈
发布时间:2022-12-13
一、问题提出: 信息的自由流动与信息控管之间的张力 以互联网为代表的高新信息技术,推动电子邮件、博客、微博、微信等信息流动新形式层出不穷,信息流动方式的分散化、信息传播主体多元化促成信息流动量日益加快。影响信息传播与主权......
诉讼公正与程序保障
发布时间:2023-05-03
一、对公正的不同理解 何为公正?justice一词具有公正、正义、正当、公平等意思, 这些词含义大体相同,但意义的强弱、范围、侧重点却有差别,中文在不同的场合选择了不同的词语加以解释,而在法律方面多数场合被翻译成公正或正义。公正......
表见理论的权利秩序与安全观分析
发布时间:2022-12-03
表见制度跨越民法总则、物权法、债法、商法四大法域,涉及表见代理制度、公示公信原则、动产占有制度、不动产登记制度、善意取得制度、表见债权让与、外观主义原则、票据制度等等民事法律制度。表见理论,有时也称为权利外观理论,它是......
世界新秩序经济法论文(1)
发布时间:2022-08-24
弗雷德里克·詹明信是当代著名的马克思主义文学批评理论家,生于1934年,25岁获那鲁大学文学博士学位,曾任哈佛大学、加州圣地亚哥大学、那鲁大学的教授,现任教于杜克大学。主要著作有《语言的囚狱》、《理论的意识形态》等。这篇《世界......
公共关系新思考
发布时间:2022-11-14
公共关系在中国经历30年后,走到了一个关键节点。这个节点跟以往有很大的不同,从某种角度讲,它甚至关系到行业的生存和未来。媒体形式的变革冲击着传统意义上的公关,公关的边界越来越模糊,与广告融合,与营销挂钩,这是否还是真正......
关于公安机关适用行政强制法的原则
发布时间:2016-04-28
公安机关作为国家的暴力机关在行使职权过程中要运用到大量行政强制措施,行政强制措施是公安机关实施行政管理必不少的强制手段,行政强制涉及到公民、法人的人身权、财产权,在实施强制措施的过程中必须要遵循一定的原则确保公民权利的......
浅析公共基础设施与经济发展关系
发布时间:2022-12-09
【摘 要】公共基础设施是影响经济运行各种因素中一个非常重要的一个因素,文章在介绍公共基础设施基础上,简单分析了公共基础设施制约区域经济发展主要原因,最后给出了公共基础设施与经济协同发展的建议。 【关键词】基础设施;经......
浅论二战结束后国际秩序调整和国家间关系
发布时间:2023-05-12
【摘 要】首先,文章从政治领域法角度对战后国际秩序及国家关系进行了分析,指出了联合国与国际联盟的根本区别及联合国在国际事务中发挥的重要作用;接下来,又从经济领域的角度,论述了布雷顿森林体系与战后国际经济秩序的建立和发展......
论农村文化与乡村秩序
发布时间:2022-11-16
" [论文关键词]乡村秩序;原子化;社会关联;文化传统;集体行动困境 [论文内容提要]中国乡村社会秩序随着社会变迁而发生着演化,当前农村社会自我整合能力也得到了快速提升,但是影响乡村秩序的一些深层负面因素并未因经济发展而......
公共危机与政府财政支出关系分析
发布时间:2023-03-11
【摘要】 公共危机是服务型政府应面对的问题,在我国各级政府财政支出中都有应对公共危机的预备费,然而,目前我国对于公共危机的财政支出却存在到位不及时、财政支出效率低下、专项资金使用情况不透明等问题。因此,完善公共危机财政支......
宪法作为行政法直接渊源论析
发布时间:2016-07-01
这里是一篇宪法作为行政法直接渊源,宪法是对国家政治生活、经济生活、文化生活等全方位的规定,其覆盖了一国社会生活的所有方面,让我们一起来看看详细内容吧~ 宪法作为行政法直接渊源是在技术层面所作的分析,对于宪法的实施与实现以及......
乡土社会中的法律与秩序(下)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-28
五、传统资源的再生与再造 在过去的十几年当中,中国社会经历了巨大的变化。这场变化不但波及并且改变着乡土社会,而且在很大程度上也是从这一社会内部生发出来的。令人惊异的是,在中国经济改革的初期,不但农村走在了城市的前面,......
网络论坛在企业公共关系中的作用浅析
发布时间:2022-12-14
企业是当今世界公共关系实务运用最广泛、最经常的部门,特别是在公司处于危机时刻,优秀的公关处理显得尤为重要。查字典论文网为您编辑了“网络论坛在企业公共关系中的作用浅析”网络论坛在企业公共关系中的作用浅析企业是当今世界公共关......
浅析构图秩序的美学理论
发布时间:2013-12-18
浅析构图秩序的美学理论 浅析构图秩序的美学理论 浅析构图秩序的美学理论 精 品源自语 文科 “整体秩序只有将单个成分的特征隐去才能使这些单个成分融入更大的单位之中,而这个单位有倾向于被感知成一个独立的物体。”对......
文学研究与文化研究的关系辨析
发布时间:2014-01-27
文学研究与文化研究的关系辨析 一、文学研究·文化研究 (1)文学 文学研究 文学究竟是什么是一个难以回答的问题,众所周知,现在我们所指的“文学”一词对应的是西方的literature,意指在某一特定的研究领域内所出版的书籍和文章。也可......
试析公安机关适用行政强制法的原则(参考)
发布时间:2023-07-08
欢迎来到查字典范文网站,今天本网站为大家提供了试析公安机关适用行政强制法的原则,希望朋友们读后有所收获! 一、行政强制法定原则 行政强制法定原则是行政合法原则在行政强制领域的贯彻。行政合法性原则则是指一切行政行为都要依......
公共行政问责与企业问责辨异
发布时间:2022-11-20
一、中国传统官吏考核制度的启迪 我国对官吏的职位问责源远流长,《帝王世纪》记载:“舜为尧司徒”即确定尧有司徒之职。在《尚书》中记载有:“禹作司空”、“平水土”。意思是作为司空的大禹,其职责就是治理水土。我国古代对官员的......
乡土社会中的法律与秩序[1]法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-27
五、传统资源的再生与再造 在过去的十几年当中,中国社会经历了巨大的变化。这场变化不但波及并且改变着乡土社会,而且在很大程度上也是从这一社会内部生发出来的。令人惊异的是,在中国经济改革的初期,不但农村走在了城市的前面,而且......
传统·秩序·自由——柏克政治保守主义思想评析
发布时间:2013-12-17
" [内容提要] 埃德蒙·柏克的政治保守主义思想以大卫·休谟的怀疑论为哲学基础。他批判了启蒙思想家对法国大革命“理性的误用”,认为抽象思辨应远离政治实践。柏克是保守主义者,因为他尊崇传统、倚重秩序以审慎的态度对待理性、传统与......
乡镇公推直选与乡村党群关系变化
发布时间:2023-05-28
摘 要:公推直选作为党内基层民主建设的创新,必将引起制度变迁下各种政治主体间关系的变化,从制度设计和制度运行两方面推进了基层党组织与党员群众之间权力关系、权利关系、组织关系的变迁以及党员与群众之间新的关系走向,彰显了公......
公安机关适用行政强制法的原则
发布时间:2016-04-27
查字典范文网论文频道一路陪伴考生编写大小论文,其中有开心也有失落。在此,小编又为朋友编辑了“公安机关适用行政强制法的原则”,希望朋友们可以用得着! 一、行政强制法定原则 行政强制法定原则是行政合法原则在行政强制领域的贯......
论公共财政与政府会计的关系
发布时间:2023-04-01
公共财政与政府会计由于受托责任而产生紧密的联系。公共财政的根本职能是需要借助政府力量来承担公共责任,政府会计的主要职能是对公共受托责任进行结果的认定和计量报告填制的过程,同时政府会计系统作为公共管理的最重要基础技术,为......
“礼治”与传统农村社会秩序
发布时间:2023-05-11
" 费孝通先生于20世纪40年代写就的《乡土中国》一书,以其对传统中国农村社会的经典概括和描述而闻名于世。在这本篇幅不长的著作中。费孝通先生以社会学的方法,剖析了传统中国农村的社会结构,阐明了其“乡土性”的特点,回答了“作......