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浅析直接适用的法与公共秩序保留的区别

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浅析直接适用的法与公共秩序保留的区别
时间:2023-06-17 00:45:43     小编:刘雪峰

一、含义

1、直接适用的法( 1) 依据《中华人民共和国涉外民事关系适用法》( 以下简称《法律适用法》) 第4 条,在立法上确立了我国的直接适用的法制度。该条规定: 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。( 2) 在《最高人民法院关于适用 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 若干问题的解释( 一) 》( 以下简称《司法解释》) 中明确了我国直接适用的法制度的主要内容、构成要件和适用情形。该条款列举了六种情况下,法院可以直接适用中国法律,包括劳动者权益保护、食品卫生安全、环境安全、金融安全、反垄断反倾销和其他情况。

2、公共秩序保留而《法律适用法》第5 条规定: 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。这是我国在立法上明确表明了公共秩序保留制度。公共秩序保留,在英美法系中称为公共政策,具体是指一国法院依据本国的冲突规范应适用外国法时,因其适用会与法院地地区的重大利益、基本制度、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排出其适用的一种制度。尽管公共秩序保留是一项理论性很强的原则,而且国内学者在细节问题上也有些看法不一。但这并不影响本文试图将其同直接使用的法做对比的工作。二者关系之密切、制度之相似,毋庸赘言。总的来说,这两种制度的适用都会直接导致本国法院在审理涉外民事案件的时候适用本国法作为准据法。下面就直奔主题,谈谈区别。

二、区别

1、逻辑路径有别

公共秩序保留制度的逻辑路径是,先朝外再朝内,通过适用冲突规范,发现结果应当适用法院地法,于是排除了外国法的适用。而直接适用的法的逻辑路径则是,直接朝内适用有关的强制性规范,无须经过曲折的冲突规范指引。虽然结果相同,但逻辑路径有别我们可以以民法中的私权不得滥用原则和公序良俗原则的竞合来理解直接适用的法和公共秩序保留的某些竞合问题。一个民事纠纷,在法无明文规定解决的时候,法官往往求助于民法基本原则。这些民法原则中私权不得滥用原则和公序良俗原则在适用时经常产生竞合,但却往往取得一致的结果。但这并不能否认这两项原则各自保有其独立性。同样的,在国际私法领域,可能通过直接适用的法的制度和公共秩序保留制度,准据法的确定会取得同样的结果( 适用某一内国法) ,但这种结果上的竞合并不能抹杀冲突指引中两项制度各自的独立性。简言之,在法官的审判逻辑中,直接适用的法是径直从案件向准据法适用,具有直接性; 而公共秩序保留要求从案件出发,套入冲突规范指引,发现作为外国法的准据法与内国法冲突而转向保留适用内国法,具有迂回性。

2、方法论有别

直接适用的法因其径直从案件向准据法适用,具有逻辑上的直接性,同时也赋予其方法论上的顺向性,可称为一种正的方法。与之对应的,公共秩序保留具有逻辑上的迂回性,就赋予其方法论上的逆向性,可称为一种负的方法。这就很像中国哲学与西方哲学在思想思想时,所产生的根本不同。在西方哲学史中,柏拉图、亚里士多德、斯宾诺莎等人将正的方法用到了极致,他们把那个形而上之外最高的统御者或者内在规定性叫作善、上帝上帝的爱 而中国哲学却说,道可道非常道、万物非非有非非无,这样说来仿佛没说清楚是什么,但说清楚了不是什么,是什么的问题也就能够有所参透了。同样的,在直接适用的法的制度中,法官使用了正的方法,清楚地找到了该适用的法律是什么 而在公共秩序保留时,法官在找到该适用的是什么法律之前,先得确定不是什么,这不正合了负的方法的要求吗?

3、适用范围上有别

这一区别通过《司法解释》的规定可以看得非常清楚,直接适用的法适用范围包括六个方面,分别是涉及劳动者权益保护、食品卫生安全、环境安全、金融安全、反垄断反倾销和其他。而公共秩序保留制度应该适用于国际民商事交流的所有领域。而且在特定问题上是否适用该制度法官往往具有宽泛的自由裁量权。简言之,直接适用的法适用范围很明确,而公共秩序保留制度则相对模糊。

4、外国法或国际条约适用的可能性有别

虽然根据《法律适用法》第4 条的规定来看,中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定,似乎隐含着一层意味,即直接适用的应当是中华人民共和国法律。但是在2012 年的一起涉外承揽合同纠纷案件中,上海市高级人民法院在判决中,根据《民法通则》第142 条第2 款中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定将准据法锁定为国际公约,这种做法不同于直接适用内国法。姑且不论该判决所理解的准据法正确与否,但毋庸置疑,这里却体现出根据直接适用的法是有适用国际条约的可能性的。而公共秩序保留则干净利落地除掉了这种可能性,其准据法必然是内国法。

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旁观民法典编纂的得与失——兼论宪政与私法秩序的关系 旁观民法典编纂的得与失——兼论宪政与私法秩序的关系 旁观民法典编纂的得与失——兼论宪政与私法秩序的关系 一 从1998年3月起参与民......
对昂格尔法律秩序概念的解读
发布时间:2023-06-20
昂格尔作为批判法学的代表人物在《现代社会的法律》一书中,昂格尔对自由主义法学进行了批判,并提出了法律秩序的概念。 一、昂格尔对社会理论的看法 在《现代社会的法律》一书中,昂格尔开篇以社会理论的大视野从宏观阐释了法律......
浅析小区排水与城区排涝的区别及联系
发布时间:2023-02-01
摘要:随着社会经济的迅速发展,城区排水的建设规划已成为影响城市进程的主要问题之一,小区排水与城区排涝,无论是功能体现上还是管网规划上都有着极大的不同。在此,本文从以下几个方面出发,针对两者间的区别及联系进行论述。 关......
浅析破产案件中有担保的债权的法律适用
发布时间:2022-08-27
浅析破产案件中有担保的债权的法律适用 浅析破产案件中有担保的债权的法律适用 浅析破产案件中有担保的债权的法律适用 由于现行的法律、法规以及有关的司法解释对有担保的债权(如保证、抵押、质......
浅析资源枯竭型城市可持续发展立法的秩序价值
发布时间:2022-10-08
资源枯竭型城市的可持续发展问题是一个错综复杂的问题,它的可持续发展不可能是一蹴而就的。那么如何巩固在可持续发展过程中的成果?如何把资源枯竭型城市的可持续发展进一步深入?这不仅仅是一个政策问题,更是一个法律问题,法律的稳定......
礼是一种秩序
发布时间:2023-01-08
若一个人没有很强的感受力,是很难领悟到“礼轻情意重”的滋味的 透过一个人的“送礼观”,如何看出他(她)的交际水平和文化修养,而受礼者的“收礼观”,又折射出他(她)怎样的性情和心理?为此,本刊记者对话了文化批评人谷卿博......
诉讼公正与程序保障
发布时间:2023-05-03
一、对公正的不同理解 何为公正?justice一词具有公正、正义、正当、公平等意思, 这些词含义大体相同,但意义的强弱、范围、侧重点却有差别,中文在不同的场合选择了不同的词语加以解释,而在法律方面多数场合被翻译成公正或正义。公正......
日本的留学生公共外交
发布时间:2023-05-16
一、作为公共外交第三维度的留学生教育 外国留学生是公共外交实施过程中的重要对象之一。约瑟夫・奈强调,公共外交除了包含传递信息和树立本国的正面形象之外,更重要的是与国外民众建立长久的关系,为实现政府的政策目标创造良好的环......
世界新秩序经济法论文(1)
发布时间:2022-08-24
弗雷德里克·詹明信是当代著名的马克思主义文学批评理论家,生于1934年,25岁获那鲁大学文学博士学位,曾任哈佛大学、加州圣地亚哥大学、那鲁大学的教授,现任教于杜克大学。主要著作有《语言的囚狱》、《理论的意识形态》等。这篇《世界......
浅析我国保障房的“公共性”流失
发布时间:2015-08-17
【摘 要】全国主要城市正大规模推进保障房建设,以期在商品房房价高企的时期能满足大部分群众的居住需求。保障房有准公共物品两方面的特征,保障房“公共性”的流失也主要体现在主体、选择性福利和可持续性上,对保障房“公共性”的探......
论农村文化与乡村秩序
发布时间:2022-11-16
" [论文关键词]乡村秩序;原子化;社会关联;文化传统;集体行动困境 [论文内容提要]中国乡村社会秩序随着社会变迁而发生着演化,当前农村社会自我整合能力也得到了快速提升,但是影响乡村秩序的一些深层负面因素并未因经济发展而......
宪法作为行政法直接渊源论析
发布时间:2016-07-01
这里是一篇宪法作为行政法直接渊源,宪法是对国家政治生活、经济生活、文化生活等全方位的规定,其覆盖了一国社会生活的所有方面,让我们一起来看看详细内容吧~ 宪法作为行政法直接渊源是在技术层面所作的分析,对于宪法的实施与实现以及......
浅析对外直接投资的战略选择
发布时间:2023-01-23
近年来,我国对外直接投资迅猛发展,2014年我国对外直接投资首次破千亿美元,预计2015年将实现历史性转变,成为对外净投资国。与此同时,我国已经开始着手实施一带一路等对外经济发展战略。我们认为,20世纪70年代日本学者提出的对外直......
论我国法秩序下价值、规范的统一
发布时间:2022-10-19
作者简介:邓娟(1990-),女,汉族,江西瑞昌人,研究生在读,江西师范大学政法学院,法学理论方向。 摘要:随着社会的发展,法律现象日益复杂。现行的法律制度只有与社会发展相适应,才能维护好社会的法律秩序。当下社会的价值多......
浅析雇佣与承揽的区别(1)论文
发布时间:2022-10-07
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称解释)第十条规定了定作人原则上不对承揽人造成的损害承担责任,第十一条规定了雇佣在雇佣活动中遭受人身损害的责任。由于牵涉是否承担民事责任的问题,目前从......
法律社会学视野下社会秩序的建构与整合
发布时间:2022-11-06
摘 要 涂尔干关于社会秩序的法律社会学思想博大精深。本文以《社会分工论》为起点,结合涂尔干不同时期的著作,梳理其关于社会秩序建构与整合的观点,探讨社会学的法律意义。 关键词 法律社会学 社会分工 社会秩序 作者简介:张释......
传统·秩序·自由——柏克政治保守主义思想评析
发布时间:2013-12-17
" [内容提要] 埃德蒙·柏克的政治保守主义思想以大卫·休谟的怀疑论为哲学基础。他批判了启蒙思想家对法国大革命“理性的误用”,认为抽象思辨应远离政治实践。柏克是保守主义者,因为他尊崇传统、倚重秩序以审慎的态度对待理性、传统与......
德国宪法中的“客观价值秩序”研究
发布时间:2023-05-19
关于德国宪法的基本权利包括”主观权利”和“客观规范”两部分。其中,客观规范就是指客观价值秩序,这是德国政府在行使权力时必须遵守的准则。但是德国宪法中的“客观价值秩序”具有很大的不足之处,主要体现在“保障”和“救济”上之......
论宪法秩序中的立法听证制度(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:对于禁放鞭炮,始终存在不同的声音。比如以冯骥才为代表的一批作家、学者就认为,燃放鞭炮是重要的民俗,是春节不可分割的部分。禁放鞭炮的争议也由来已久。时至今日,全国大中城市,禁者、放者,兼而有之。抛开这些实体性的争......
试论德国宪法中的“客观价值秩序”内容及作用
发布时间:2016-09-13
关于德国宪法的基本权利包括主观权利和客观规范两部分。其中,客观规范就是指客观价值秩序,这是德国政府在行使权力时必须遵守的准则。但是德国宪法中的客观价值秩序具有很大的不足之处,主要体现在保障和救济之间有很大的差异。随着我......
浅谈信息传播影响社会秩序的四维分析
发布时间:2013-12-18
" 论文关键词:信息稳定;信息传播;社会秩序;传播时机 论文摘要:本文从信息传播影响社会秩序的四个维度进行分析,即除了对信息的内容、结构和流量等相关因素进行分析外,还将信息传播的时机纳入分析框架中。认为准确地把握信息传......
国企资本市场直接融资的误区
发布时间:2013-12-17
自从80年代末新 中国 第一家股份公司上市公司以来,中国资本市场已取得了长足 发展 。截止 目前 ,我国资本市场已拥有近千家上市公司,为 企业 筹集资本数千亿元,对国民 经济 的发展作出了不可磨灭的贡献。但我国的资本市场长期处于......
“礼治”与传统农村社会秩序
发布时间:2023-05-11
" 费孝通先生于20世纪40年代写就的《乡土中国》一书,以其对传统中国农村社会的经典概括和描述而闻名于世。在这本篇幅不长的著作中。费孝通先生以社会学的方法,剖析了传统中国农村的社会结构,阐明了其“乡土性”的特点,回答了“作......
论中国崛起与海洋秩序的建构
发布时间:2023-02-27
一、问题的提出 近年来,中国与周边国家在海域划界、岛礁主权、渔业捕捞、海洋油气资源开发等方面纠纷、争端、甚至低度的直接冲突层出不穷。中国在建构稳定、和谐的周边海洋秩序中受到巨大的挑战。另一方面,中国当代的国民经济有很大......
试论适用与解释知识产权法律的特别规则
发布时间:2013-12-19
试论适用与解释知识产权法律的特别规则 试论适用与解释知识产权法律的特别规则 试论适用与解释知识产权法律的特别规则 法律适用与解释本身就是十分复杂的法律心智活动,而知识产权法律的适用与解......
浅析公平责任原则的适用要件
发布时间:2023-04-16
摘 要 公平责任原则作为在侵权领域分担责任的一项基本原则在我国理论与实践中长期存在争议。公平责任原则在现实中的意义也是不容忽视的,当过错原则与无过错原则无法适用于具体案件时,公平原则在此时便能达到平衡各种利益的作用。本......
接地线PE、中性线N分别共用是否合理?
发布时间:2023-06-11
先说说接地保护线与中性线两者的一个区别:在正常工作情况下,PE接地保护线不带负载电流,而N中性线带负载电流。 楼主说的情况,我的理解是指各单相出线回路相线带开关保护,而各回路的中性线共用,若如此,我认为PE共用尚可,而N线共用......