摘要：在大陆法系一些国家的物权制度中，让与担保制度是一种由学说和判例发展起来的、以习惯法和特殊法的形态存在的担保制度，它在传统大陆法系的物权体系中很难准确定位。在我国物权立法中，无论是从动产还是不动产的担保制度来分析，现有的担保制度、现实的社会信用状况以及商业实践都在证明：中国的物权立法不存在建立让与担保制度的需求。
关键词：让与担保的性质；立法需求；让与担保的地位
引言
在大陆法系的许多国家，让与担保是一种靠学说和判例发展起来的担保制度。在我国的物权立法过程中，是否借鉴其他国家的这项制度，将让与担保纳入我国未来的物权法体系，使让与担保成为一种与抵押、质押、留置等其他典型担保制度相并列的担保制度，学术界仍然存在许多争议，其集中体现就是是否在物权法中规定这种制度。其中，代表性观点主要有两种：一种观点是以梁慧星教授为代表的肯定说，即主张在我国的物权法中规定让与担保川。其目的主要是用让与担保制度来规范我国房地产市场中的按揭交易。在梁慧星教授主持起草的我国《物权法建议草案》中，担保物权制度的一个显著特点就是规定了被当作典型担保物权的让与担保。这是其有别于其它大陆法系国家担保物权制度的地方。另一种观点是以王利明教授为代表的否定说，即不同意将让与担保纳人我国的物权法体系川。在王利明教授主持起草的《物权法建议草案》所列的典型担保形式中，没有给让与担保制度一席之地。他认为，让与担保本质上违反了物权法关于流质契约的规定，所以不同意在物权法中予以规定。
讨论问题首先要确定标准。而确定标准时则需要在观念上区分让与担保作为一种知识的实存价值和作为一种制度的实存价值。不能否认，与罗马法以来的许多民法概念一样，让与担保是一种历史悠久的法律现象。它作为一种知识的实存性是无可置疑的。但是，法律不是百科全书；法律的任务不是汇总全部的已有知识，而是利用已有知识和创造新的知识来建立适合社会需要并作用于社会生活的制度。同时，法律的知识吸收和制度创设，也要遵循立法的基本规律，例如逻辑性和功利性的要求。因此，我们在讨论中需要面对的问题是：第一，中国有没有建立让与担保制度的客观需求？第二，让与担保是否构成一种典型的物权形态或物权法现象？第三，我国物权法设立或不设立让与担保的利弊得失如何？
近年来国内的研究成果在知识层面上对让与担保的研究是有重要贡献的。现在，学者们都不会否认：第一，让与担保是通过习惯、学说和判例发展起来的一项制度，其发展取决于或受制于各国不同的社会条件。第二，并非每个国家都规定了让与担保制度（例如法国的担保制度中就没有让与担保的规定）。第三，在以法律建立让与担保的国家，具体的规定也存在较大的差别（例如德国的让与担保的标的物仅限于动产，而日本的让与担保制度中，既有动产的让与担保，又有不动产的让与担保）。所以，即使我们有实行“拿来主义”的理由，也存在一个依据什么标准确定“拿谁的”和“如何拿”的问题。例如，是将让与担保作为一种典型的担保物权在物权法中加以规范呢，还是通过惯例（当然，这需要两个条件，一是实践中有这种惯例，二是我国民法正式承认惯例的拘束力）、法院判例（这也需要两个条件，一是司法实践中有这样的判例，二是立法正式承认判例约束力）或者是特别法的方式来对它进行规范？要回答这些问题，最后还得回到上面提出的三个问题上来。
让我们首先从最基本的问题入手，来探讨一下让与担保的性质，同时对它在中国现实社会中的普遍实存性加以考察。在此基础上，我们区分动产和不动产两种情形，从立法需求的角度审视我国民法设立让与担保制度的理由。最后，我们将对让与担保在中国物权法上的地位提出结论性意见。
一、让与担保的性质
（一）传统物权法理论在解释让与担保时的困惑
让与担保属于物权、债权、抑或处于物权与债权中间的权利？在大陆法系的民事法律制度中，由于权利性质的确定与对权利的立法规范密切相关，所以，关于让与担保的性质就成为一个争论不休的问题。那么让与担保的性质究竟是什么？如果是物权的话，那又是一项什么样的物权？是否应该将其纳入物权法体系之中呢？在传统的物权理论中，担保物权的物权性本身就一直存在争议，而让与担保相对于其它担保物权而言，物权性就更弱。尽管物权说占据主导地位，但人们远未达成一致。在承认让与担保是一种物权的学者中，对让与担保权利性质的争论也从未停止。不同的观点可以分为两类：一种是所有权说。在所有权说中，又有绝对所有权和相对所有权说之分；另外一种是担保权说。在该说中，又有授权说、二阶段物权变动说、物权期待权说、抵押权说等众说纷纭的观点（3）。
由于这些关于让与担保性质的理论在解释让与担保时力不从心，没有一种理论被大家普遍接受。其理论分歧的根本原因，在于让与担保制度本身在构造方面的复杂性，同时也与人们的理论解释方法有关。作为担保方式的一种，让与担保存在着手段和目的的统一性：从它的目的来看，是为了进行担保，但是用于担保的转移所有权的外部手段显然已经超越了它的目的。在解释这种担保手段超越担保目的的现象时，我们所运用的分析工具仍然是物权法理论。传统物权法理论的一个基本概念是所有权。在所有权基础上建立了各种限定物权。从担保的角度来看，这些限定物权就是传统大陆法系国家在其民法典中所规定的抵押权、质押权、留置权等典型担保方式。这个经典的体系有其内在的逻辑自足性，构成一个较为完美的统一体。在此基础之上，形成了包括物权法定在内的各种原则，具有较强的稳定性和连续性。而让与担保的产生却破坏了这种稳定性，对物权法定原则构成了冲击。因为让与担保的构造不是以稳定所有权为基础并通过对所有权作出限制来实现担保，而是通过把所有权转让给债权人来实现担保。它的法理基础与传统的物权理论框架将担保物权定位于他物权的基本认识相冲突。当我们把它当作一种担保物权加以解释的时候，我们将无法维持传统物权理论的基本构架。从一定意义上来说，这种解释已经动摇了物权法的理论体系，而这种动摇所带来的混乱绝不是一个可以忽视的问题。已有的种种理论都无法对让与担保的性质作出令人满意和令人信服的说明，这件事本身恰好说明了一个事实：让与担保不是具有典型意义的担保物权。
由于我们不得不运用传统的物权理论来对让与担保进行分析，因为物权理论是大陆法系许多年知识积淀的成果，虽然可能有这样那样的问题，但我们无法放弃它。但是，要想在物权法理论的框架之下，对让与担保作出一个合乎物权法理论统一性的说明，几乎是不可能的。而种种似是而非的说明方式必然使让与担保的性质存在难以消解的迷惑，并且给民法物权理论带来不必要的困惑。
（二）从习惯法的角度看让与担保的性质
担保法律制度是信用制度的一部分。一个国家的担保制度往往是随着其信用交易的发展而变化的。在当代，让与担保就是随信用交易的应用，在学说和判例中不断出现的特殊担保方式。在大陆法系的德国、日本及我国的台湾都是这样。在这个意义上说，让与担保是商业实践中孕育产生的习惯法制度。所谓习惯法，按照《牛津法律大辞典》的定义，是指在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力的习惯、惯例和通行做法（4）。在已经承认让与担保的法律效力的国家，让与担保是以习惯法的形态存在。无论在日本还是在德国，让与担保都没有被纳人物权法的框架之中。在早期，日本的学说和判例并不承认成文的物权法之外仍然存在具有物权效力的其它权利。但是随着社会经济的发展，日本的学说和判例开始承认，在一定条件下可以给予个别权利以物权的效力。虽然学者们做了各种各样的努力，试图将让与担保归人物权法中，但在目前仍然不具备成功的条件〔5〕。
由于让与担保是担保实践转变为习惯的产物，所以，即使在承认让与担保效力的国家，让与担保的现实状态也有许多的区别。就拿日本和德国对比来看，在日本的让与担保判例中，除了大量的动产让与担保以外，不动产让与担保是其存在的主要形态之一。而德国的让与担保中，并不存在不动产的让与担保，不动产让与担保制度的功能基本上是由买回这一债法制度来实现〔6〕。这就说明了让与担保与各个国家的商业实践情况有着很大的关系。
让与担保作为一种习惯法上的制度，是否应该纳入制定法中？一种习惯法律制度是否得到制定法的接纳，取决于这种习惯法是否已经发展成熟且开始定型化，是否已经在社会中承担着重要的功能，以及法学理论对这种习惯法上的制度是否有比较统一的解释。在日本和德国，让与担保制度已经在社会实践中广为应用，并且也经历了较长的时间，但是目前仍然无法将其在制定法中进行规范。另一方面，我们更应该考虑到将一种习惯法律制度纳人到制定法中产生的实际效果：、作为一种习惯法律制度，让与担保比起制定法中的典型担保制度来，具有很大的灵活性和包容性。这是它能够适应商业实践不断变化的优势。如果将其纳入物权法体系中进行规范，它的勃勃生机是否依旧？
从我国的实际来看，目前被认为属于让与担保的实践只存在于房地产交易中的按揭制度，这是随着我国的房地产市场的发展而出现的一种新型担保形态，目前在房地产交易的实践被广泛地接受和应用，其法律关系也已经相对稳定化。但是，如果我们为了规范按揭而把让与担保引入物权法中，同样存在与日本和德国一样的问题，就是将让与担保纳入物权法体系之中，作为一种物权性质的权利加以对待，它与其它典型担保中的物权之间存在的不协调在理论上如何解决？另外，纳人后的规范效果（这个问题我们在后面展开讨论）也值得考虑。
（三）从特别法的角度来看让与担保的性质
任何事物都是普遍性和特殊性的统一。普遍性和特殊性的关系在民事立法上的一个体现就是普通法和特别法的分离。在大陆法系国家的民事立法中，无论采取民商合一还是民商分立，事实上都存在着普通法和特殊法的划分，普通法是对民商事实践中的具有普遍性的基本制度的规定，而对一些特殊的社会领域，则由适用范围较窄的商事特别法规范。
在担保法领域中，也同样存在着普通法与特别法的划分。一般而言，每个国家的民法典都只是规定了适用范围最广、稳定性最强的基本担保方式。比如在我国台湾的民法中，仅仅规定了抵押权、质权、典权和留置权四种担保方式。但是在现实的社会生活中，具有担保功能的制度则远比民法上的典型担保要多。这是因为现实社会的民事、商事活动永远都在生生不息地给担保在创造着新的领域，试图在一部民法典中对其做出一劳永逸的规定是不现实的。所以，台湾在经济起飞时期，社会实践中有对新的担保制度的需求，但是，他们并没有选择在民法的框架内通过对民法的修改来满足这种需求，而是通过特别法的形式来解决。这样做的好处是，一方面保证了民法本身的稳定性和理论统一性，解决了立法中的技术性困难，另一方面适应了社会经济发展对融资担保的需求。例如，为解决融通资金的需求而仿照日本制定的《工厂抵押法》、《工矿抵押法》，仿照美国而创制了《动产担保交易法》〔7〕。
通过特别法的手段来解决担保实践中类似让与担保的问题是目前较为合理的方案。民事立法中关于普通法和特别法的区分是立法经验的科学总结。首先，这种区分可以使民事立法的体系合理化，不至于将所有的民事活动都纳人一部民法中。现代民事活动的广泛性使得我们很难在一部法律中将所有的问题一览无余，即使勉强地做到了也会有很多问题存在。因为这种只求普遍性而忽视特殊性的做法不能适应社会生活对法律调整的需求。其次，普通法和特别法的划分也有助于划分不同类型的法之间的层级效力。普通法只是对一些最具普遍性的问题的规定，它的适用范围是最普遍的民事活动。但是在某些特殊的领域中，当存在特别法的时候，特别法相对与普通法具有优先适用性。这种优先适用性是法律在特殊领域存在特殊对象、特殊目标和特殊政策的反映。再次，民事立法中普通法和特别法的划分也是为了不断适应社会不断发展的需求。普通法具有稳定性的要求，但是社会实践的发展需要人们对一些新问题作出制度上的回应。不断修改民事基本法显然是一种缺乏效率的方式，如果采用修改特别法的方式，则要简便得多，也灵活得多。
从立法层面看，让与担保显然是一种特别法上的担保方式，是在社会实践中孕育出来的一项新的担保制度。因此，不把它放在民事基本法中规定，不失为一种明智的选择。
二、我国对让与担保进行规范的立法需求
（一）从动产的角度分析
在大陆法系建立了让与担保制度的国家中，让与担保是主要以动产为主要标的物的新型担保制度，它是动产抵押化的实践需求催生的结果，是为了弥补动产典型担保制度—质押在转移占有上的僵化应运而生的。转移占有的质押制度只能在传统的历史条件下发挥作用，当大批的工商企业为了获得融资而想将自己拥有的机器设备等动产作为担保手段时，质押制度的局限不能给他们提供制度空间，所以实践中的需求就自然地给动产的让与担保开辟了道路。司法判例和习惯对让与担保的逐渐承认就是这种历史发展脉络的体现。
作为一种商业实践所催生的习惯法制度，也作为一种特别法上的非典型担保，动产让与担保制度在立法上的建立，需要考虑几个因素：第一，商业实践的广泛采用乃至商事习惯的承认；第二，具有其它担保制度不可替代的功能；第三，不会对信用制度造成危害。我们可以从其它国家的让与担保制度的实践中发现这些规律。例如，德国的动产让与担保是通过判例和学说发展起来的一种担保制度，是社会需求的反映。而且，实际生活中动产让与担保制度发挥着动产抵押的功能，因为在德国不存在动产抵押制度。但是，德国并没有把让与担保制度规定在民法典当中。德国的立法机关曾经围绕着动产的抵押问题进行了很多的讨论。他们之所以维持占有质押制度而排除类似动产抵押的让与担保制度，理由主要有两点：第一，维持安全的信用经济；第二，对于非富裕阶层在利用担保上的限制〔8〕。
我国是否应该建立动产的让与担保制度？这一问题应该立足于我国对动产让与担保制度的客观立法需求来考虑。首先，在建立了动产的让与担保制度的国家中，它的产生都是商业实践的结果。而从我国来看，至今仍然没有一起动产让与担保的案例报道，虽然我们不能绝对地断言说中国不存在动产让与担保的需求，但是，这至少说明现在建立动产让与担保条件尚不成熟。其次，我国已经建立了动产抵押制度，不存在用让与担保制度来弥补动产抵押空缺的立法需求。①再次，从中国实际来看，即使在立法上建立了动产的让与担保制度，也很难起到物权担保的实际效果。既然动产让与担保是动产抵押化的客观需求的体现，那么动产让与担保建立的基础是所担保动产的经济价值大大提高。如果对经济价值不够高的普通动产实行让与担保，在买方市场的情况下，例如，用于让与担保的动产是充斥市场的商品，动产让与担保的效果必然是代物清偿，也就是说，到了债权清偿的时候，债权人所能得到的不过是一些他本来并不需要的实物。这样，让与担保无异于变相买卖，起不到担保作用。而在卖方市场的情况下，例如，用于让与担保的动产是价值较高的稀缺商品（如古董），则难以保证所有权人对让与担保物的权利。它事实上给了债权人强占担保物，并通过高值低估获取不当收益的机会。虽然有些人主张可以通过清算义务的强制性规定来解决这个问题，但是清算义务与抵押中的强制性拍卖程序是有着显著的区别。由于缺乏程序保障，要通过清算义务来排除债权人不当获益的机会，实践中难以做到。当债权人将担保物以较低的价格进行清算时，债务人必须主张并证明担保物作价不合理，而这种证明往往是很困难的。相比之下，采用动产质押制度，也能够解决动产让与担保所要解决的问题，而它对双方当事人的保护则更加公允。②所以，从目前的信用现实来考虑，建立动产让与担保制度不符合我国现实情况。它不仅难以发挥担保作用，而且可能造成新的交易风险，使已经十分严峻的信用现实雪上加霜。
（二）从不动产的角度考虑
主张在我国在物权法中规定让与担保制度，目的是为了对房地产交易中的按揭担保活动进行规范。我国在房地产市场的商品房买卖中存在按揭制度是从香港引进的。作一种新的担保方式，按揭制度在我国的房地产市场发展中得到立法机关和政府的认可。虽然我国房地产实践中的按揭制度源于英美法系，但是由于它仅仅存在于商品房交易中，所以与英美法系的按揭制度存在较大的差别。
让与担保是大陆法系国家由学说和判例加以确认的一种非典型担保方式。学者们认为英美法系中的传统按揭制度同大陆法系的让与担保，在担保功能、制度的基本形态、设立方式、实现方式等方面都有很大的相似性。所以，他们极力主张用大陆法系的让与担保制度来规范我国房地产交易中的按揭活动。但是，他们忽视了一个问题，按揭和让与担保这两种制度分属于两大不同的法系，其历史发展不同，财产权理论也不相同，在法律语境上也有显著的差异性。所以，二者的可比较性只限于现象层面，不具有实质意义。无论是用按揭来“改造”让与担保，还是用让与担保来“规范”按揭，都不免有“削足适履”之嫌。③
从我国房地产业实践情况看，按揭是指购房人即借款人（按揭人）不转移所购房屋的占有权，而仅转移其对售房人所拥有的权利来作为偿还按揭权人即银行的贷款本息的担保，同时以售房人作购房者的保证人。购房者只有在偿还银行贷款之后，才能拥有对所购房屋的所有权。如果购房者到期不能偿还银行本息，银行有权将房屋折价、变卖，并可就该房屋的价款优先受偿，或由售房者（保证人）将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。
如果将我国商品房买卖中的按揭制度的性质看作让与担保。并把让与担保作为一种物权纳入到我国的物权立法中，用它来对实践中的楼宇按揭进行规范，是否能够达到预设的目标呢？这需要对按揭和让与担保之间的关系作具体的分析。
在我国实践中的按揭制度中，有三方当事人，即作为借款方的按揭人（购房者），作为贷款方的按揭权人（银行），以及作为保证方的第三人（售房者）。他们中间至少存在着以下几方面的法律关系：（l）购房者与售房者之间的商品房买卖关系；（2）购房者与银行之间的贷款关系，以及（3）购房者授权银行以购房者名义将贷款转人售房者账户的委托代理关系；（4）购房者与银行之间的以转移商品房所有权作为还款保证的担保关系；（5）购房者与售房者之间的附条件的商品房买卖关系；（6）售房者作为购房者担保人对银行保证偿还按揭贷款的担保关系。购房者、银行以及售房者之间的这些法律关系结成了紧密联系、不可分割的交易安排，它们作为一个整体构成了按揭制度。无论是涉及的民事主体、法律关系还是法律效果，我国房地产市场中的按揭制度与大陆法系让与担保都存在着显著的差异。
有另一种观点认为，虽然在实际生活中，按揭是一种复杂的制度，但是我们对它的法律关系进行分析的时候，可以将其中所涉及的其它非担保性质关系排除出去，对按揭担保法律关系本身进行分析。所以不能以按揭实务中所涉及法律关系太多就认为按揭担保法律关系本身与让与担保是不同的两种制度叫。我们认为，从理论的角度抽象地分析按揭担保的法律性质，可以找出一些与让与担保相同或类似之处。但我们的任务毕竟不是满足于抽象的理论分析，而是为了对市场交易进行规范。如果用让与担保的规定去规范按揭，客观上并不能起到规范的效果。因为，按揭所包含的各种法律关系具有不可分割的联系，让与担保制度只能规范其局部而不能规范其整体。如果在适用法律时只考虑担保关系，而对所涉其它法律关系视而不见，势必造成严重的混乱。如果我们在对按揭交易适用让与担保时，还要分别地就其他法律关系从民法或其他法律中找出相应的法律规定，然后将这些不同的法律规定一并适用，则势必使司法操作变得异常复杂而且极有可能发生偏差。其实，最简单的办法就是以特别法的形式对按揭作出统一规定，使之形成内在和谐且易于理解和应用的整套制度。如果是这样，不将让与担保写进民法又有何妨？
除了房地产交易中的按揭以外，是否还存在着对不动产让与担保制度的一般性需求？换句话说，在已经有不动产抵押制度的情况下，是否存在着以让与担保替代或补充抵押制度的需要？不动产让与担保比起抵押制度，有哪些优越性？或者说，抵押制度有哪些需要用让与担保加以克服的局限性，或者需要用让与担保加以填补的空白？迄今为止，没有人对此作出正面的回答和证明。④
不错，不动产让与担保在有些国家确实存在，但它更多地体现了让与担保这一“私法上私生子”在制定法外的某些灵活性需求，而不是普遍性的制度需求。同时，它也导致了不动产让与担保实务中规避法律、获取暴利现象的出现。在日本，虽然存在着大量的不动产让与担保方面的判例，但是，不动产的让与担保事实上仍然被看作是一种不够正规的“非典型”担保制度。实践中，银行和大企业更倾向于用抵押方式设定担保。很多的不动产让与担保案例恰恰表明了这种担保方式较容易出现问题〔10〕。在英美法国家，虽然传统的按揭制度是以不动产为主要对象，但是由于按揭制度对债务人信用资源的掠夺性使用限制了对于抵押物的充分利用，对社会有显著的不利，所以其不动产担保交易正在向大陆法系的抵押制度靠拢，致使其现在的按揭制度与大陆法系的抵押制度非常接近。在这种发展趋势下，在民法中设立一般意义上的不动产让与担保，实属南辕北辙。
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