[摘 要]网络服务者ISP（Internet Service Provider）是Internet产生、存在和发展的必要参与者，因此，如何从法律上对ISP的地位、责任作出恰当的界定，不仅直接关系到ISP及网络用户的利益，也关系到信息主体的正当权益乃至整个Internet的健康发展。从目前国内学界对ISP的认识来看，仍存在着很大的分歧，这种状况必然会影响到对ISP的地位与责任的界定。本文作者认为，ISP有广义和狭义之分，狭义的ISP仅指提供传输通道、交流空间和技术支持服务者。作者认为，ISP的法律责任主要包括侵权责任、合同责任及基于其业务性质而应承担的法定社会责任。限于篇幅，本文仅就狭义的ISP在侵权法中的地位与责任问题进行探讨。
[关键词]中介服务 存储 通道 系统缓存
狭义的网络服务者从具体功能上来看又可分为物理网络运营者、接入服务者、Web服务器或虚拟主机提供者、电子布告板、邮件新闻组、聊天室、网络会议室经营者及技术服务提供者。其中，物理网络运营者NP（Network Provider）为用户进入Internet进行信息交流提供物理基础——网络，它们多是各国的电信企业。这些电信企业也往往利用自己的主干电信网直接为其范围内的用户提供接入Internet服务或将自己的电信线路出租给他人用以为用户提供接入服务；接入服务者IAP（Internet Access Provider）通过租用电信企业的公用通信线路（公用网）或自己铺设的专用线路（专用网）为其范围内的用户提供接入Internet服务，它与物理网络运营者一道为用户进入Internet进行信息交流提供传输通道（conduit）；Web服务器、虚拟机提供者、电子布告板（BBS）、邮件新闻组、聊天室、网络会议室经营管理者等是为用户在Internet上进行信息交流提供空间场所服务的人，用户可以在这些空间上通过上、下载信息从而实现信息交流的目的；技术服务者IPP（Internet Presence Provider）是随着企业接入Internet数量激增和电子交易发展而产生的专门为用户（多是企业）提供链接、信息搜索工具、主页设计与维护、网站寄存与管理、BBS自动生成等技术服务的新兴中介者。它为用户信息交流提供更高的访问速度、全面的管理与监测服务、更高的稳定性和持续性、更高的安全性、更及时的升级与更新，特别是更加低的和可控制的成本，为其他网上服务提供了赖以生存的基础。（注：方美琪主编：《电子商务概论》第294—295页，清华大学出版社99年9月版。）
上述网络服务者ISP的总体功能特征是为用户网上信息交流提供通道、空间及技术中介服务，它们并不主动发送信息、也不选择、改变传输信息的内容与信息的接受者。但它们在为用户提供服务时其系统或网络中必然会暂时、自动复制、存储、传播用户所发送的信息，一旦他人（用户）利用其系统或网络发送侵权或违法信息，侵犯他人的合法权益或危害社会公益，ISP是否应为此而承担责任，这种责任的性质如何、其归责原则是什么、责任的范围如何等问题，我国法律目前尚无明确规定。因此，如何从法律上正确恰当地界定ISP在侵权法中的地位与责任问题，不仅直接关系到网络服务者ISP和用户的切身利益，同时也关系到社会公共秩序及Internet的健康发展。目前国外有关的立法状况、判例及学说中的经验教训对我国的立法有着必要的借鉴意义。
一、国外关于ISP在侵权法中的责任的有关规定、判例与学说
（1）对履行传输通道功能的ISP的侵权责任的限制：ISP履行传输通道的功能是指ISP在用户的要求下为其提供传输、路由、接入服务，以实现点到点间的数字化信息交流的中介服务。ISP在履行这一功能的过程中如符合下列条件，则对他人利用其系统或网络实施的侵权行为，不承担赔偿损失责任，只承担停止侵权的责任：①信息的传输是由他人发动的；②传输、路由、连接、复制必须是通过自动化的技术过程实现的，且信息没有经过ISP的选择；③ISP不能决定信息的接收者；④ISP系统或网络中任何中间或暂时存储所形成的复制件，除能被预定的接收者获得外，通常不能被其他任何人获得，而且这些复制件保存的时间不能超过合理所需的时间；⑤信息在传输过程中不能有任何内容上的改变。
（2）对履行系统缓存功能的ISP的侵权责任的限制。所谓系统缓存（System Caching）是指ISP的系统对以前用户要求访问的信息的复制件自动存储一段时间，以满足后续用户对相同信息的访问要求而不需另行从源网站重新取得。系统缓存既降低了对ISP的带宽要求，又减少了用户的等待时间。由于系统缓存妨碍了信息提供者（主要是网站）的版权控制能力，可能使用户获得过时的信息，因此，应对ISP履行这一功能时享受责任豁免待遇的情形给予限制。ISP要享受侵权责任豁免待遇必须符合下列条件①这种存储必须是中介和暂时性的通过自动化的技术过程实现的，其目的在于为后续访问者提供方便：②ISP不得改变缓存信息的内容；③ISP必须遵守业界普通确立的信息“刷新”规则；④ISP不得干预将用户点出信息反馈给信息提供者的技术手段；⑤ISP必须根据信息提供者附加的访问条件（即密码保护）限制不符合条件的用户访问；⑥一旦被告知其缓存的信息已在源址被除去、阻挡，ISP必须立即除去或阻止访问缓存在其系统中的信息。
（3）对履行存储功能的ISP的侵权责任限制：ISP根据用户要求在其系统或网络中存储侵权信息时，如要享受责任限制待遇，必须符合下列条件：
①ISP实际不知道或没有意识到侵权行为的发生；②ISP没有直接从侵权行为中获得经济利益；③在收到侵权告知后，ISP必须立即撤下该侵权信息或阻挡对该信息的访问；一旦ISP在收到侵权告知后立即撤下侵权信息或阻挡对该信息的访问后，即可被免除经济赔偿责任；ISP对任何因其在上述情况下撤下信息的投诉不负任何责任。
（4）对提供信息搜索工具的ISP的侵权责任限制：ISP在通过提供诸如超级链接、网上索引、搜索引擎等信息搜索工具，将用户引向或链接到载有侵权信息的网址的行为时。如果要享受责任限制待遇，ISP必须符合以下条件：①ISP实际不知道或没有意识到侵权行为的发生；②ISP没有直接从侵权行为中得到经济利益；③在收到侵权告知后，ISP必须立即清除该信息或阻止对该信息的访问。一旦ISP在收到侵权告知后清除或阻止对侵权信息的访问后，就不会因此承担任何责任。
美国目前只对ISP的版权侵权责任作出了系统、详细的规定，而对ISP的其他侵权责任，目前适用通信法的相关规定。
2.欧盟：欧盟议会和理事会多次草拟与电子商务有关的法律报告，目前欧盟与电子商务有关的法律指令已获通过。该指令的第四部分对ISP履行传输、系统缓存、服务器寄存功能时的侵权责任作了限制性规定，即ISP在履行上述功能时，不为他人利用其系统或网络实施侵权或违法行为承担民事责任和刑事责任，但违反法律的禁止性规定除外。
（1）ISP履行传输功能时的侵权责任豁免：
指令要求成员国应在其国内立法中规定，作为中介服务者的ISP在履行传输功能或接入服务时，除违反法律禁令外，符合下列条件时对其所传输的信息内容不负责任：①信息是由他人发送的；②信息的接收者是由他人而不是由ISP选择的；③ISP没有选择或更改其传输的信息内容；④信息的传输、存储是自动的、中介和暂时性的，且不超过合理所需的时间。
（2）ISP履行系统缓存功能时的侵权责任豁免：
指令要求成员国应在国内立法中规定，对于履行系统缓存功能的ISP，在为提高信息传输速度，对前面访问者访问后留下信息复制件在其系统中自动、中介和暂时性存储以便后访问者能及时获得该信息的行为，除违反法律的禁止性规定外，只要符合下列条件，即可不负责任：①ISP没有更改存储信息的内容；②ISP遵循了信息访问的条件；③ISP遵循了行业规范中有关信息刷新的规定；④根据行业标准，ISP没有干预用以获得信息的技术方法；⑤ISP在获悉缓存的信息已被从源头撤除、阻挡或无法被继续访问后必须立即清除该信息或阻止对该信息的访问。
（3）ISP履行服务器寄存功能时的侵权责任；
指令要求成员国应在其国内立法中规定，ISP在提供服务器空间、虚拟主机服务时，对其系统或网络中存储的信息内容，除违反法律的禁止性规定外，得免除其民事和刑事责任，但①如果ISP实际上知道用户的违法行为而仍提供寄存服务的，不能免除其民事和刑事责任；②如ISP应当知道用户的违法行为而由于没有知道时提供寄存服务的，可免除其刑事责任，但民事赔偿责任不能免除；③如果ISP实际上已经知道或应当知道用户的违法行为而没有立即采取措施清除该信息或阻止对该信息的访问时，不能免责。
另外，指令还要求成员国不得对ISP课以监控义务，要求其在提供上述服务时对其系统或网络中传输、存储、寄存的信息进行监控，以免使其负担过重，不利于其更好地提供服务。
4.世界知识产权组织：世界知识产权组织版权条约WCT正文本身虽没有对ISP的版权责任作出规定，但在其所附的解释版权人的网络传播权的声明中指出：仅提供传播物质设备的行为本身不构成版权侵权。据此，可以推出结论：提供传输存储设施的ISP对他人提供的侵权信息不负侵权责任。
5.新西兰：该国目前尚未颁布有关ISP侵权责任的法律。新西兰法律委员会98年10月提出的《新西兰电子商务展望》的报告中建议：ISP或增值服务者应有义务阻止包括病毒在内的非法信息进入其网络，但对其注意义务的标准没有提及（注：《THEEDILAWREVIEW》：99.6.）。
6.日本：日本目前也尚未制定系统的有关ISP侵权责任的法律，但在其97年通过的版权法修正案中涉及到了电子布告板经营者（BBS）的义务，据此，BBS经营者对其系统上的信息负有常规监督义务，但对何谓“常规监督”没有明确规定。（注：[1998]C.T.L.R.ISSUE4：NEWSSECTION：NATIONALREPORTS.N-65.）
二、ISP侵权责任及其归责原则与我国的立法对策
纵观上述国外有关ISP侵权责任及归责原则，大致有三种模式：一是要求ISP在提供中介服务过程中，对其系统或网络中传输、存储或缓存的信息负审核监督义务，一旦其系统或网络被他人用作实施侵权或违法行为的工具时，不管ISP是否有过错，都要追究其法律责任。显然，这种情况下ISP承担的是一种严格责任或无过错责任。这种模式以美国的“白皮书”《通信正当行为法》为代表；二是不要求ISP在提供中介服务时履行审核监控义务，在他人利用ISP的系统或网络实施侵权或违法行为时，只有ISP知道该侵权或违法行为发生而不予阻止时才负责任。显然，ISP在该模式下承担的是过错责任。该模式以美国的DMCA、欧盟指令为代表；三是要求ISP在提供中介服务时履行合理注意或常规监察义务，至于何谓“合理注意”或“常规监察”其标准是什么，ISP违反该义务时应负何种责任等问题仍模糊不清，显然易见，这种模式已经认识到在第一种模式下ISP的义务过重，甚至无法履行，但又不想让ISP对他人的侵权或违法行为袖手旁观、无动于衷，于是采取了所谓的折衷立场，但终因其对ISP的义务与责任界定模糊不清，在实际执行中缺乏可操作性，结果却往往滑向第一种模式。该模式以瑞典的BBS经营规则、新西兰电子商务展望报告和日本的97年版权法修正案为代表。
基于上述分析和ISP在提供上述服务时的中介者地位与作用，笔者认为第二种模式的做法值得借鉴。第一种模式是在Internet发展早期人们对ISP的地位，作用及监控能力的认识不足等情况下采用的，这种模式既不合理，又违背了客观规律，毕竟ISP为网络用户之间的信息交流提供的是一种中介服务，其服务过程的技术化自动特征，使其在信息交流的双方之间保持中立地位；其服务对象的无国界性及Internet的高科技特性，使ISP无法真正履行监控义务，因为它不仅会遇到无法克服的技术障碍，还会遇到对侵权或违法行为的法律判断能力方面的障碍。再者，对于提供传输道的ISP，如果其履行监控义务，尤其是对用户之间点到点的通信进行监控，还会遇到各国宪法关于保障通信秘密与隐私权的规定的法律障碍。因此，要求ISP履行监控义务和承担无过错或严格责任的做法是不足采信的。第三种模式，实际上也是要求ISP履行监控义务，只不过对其冠以“合理注意”或“常规监察”而已，况且这种模式由于规定模糊缺乏可操作性，故也不足采纳。相比之下，第二种模式既坚持以ISP在侵权行为中的地位和作用为立足点，又考虑到了Internet的国际性和高科技特征，既没过分加重ISP的负担，又能实际解决问题，尤其是美国DMCA具有较强的可操作性，故而可以为借鉴，但它本身只规定了ISP的责任限制方面的内容，对ISP的过错责任没有作出系统规定，还需借助其他相关法律的规定，故而显得零散。
笔者认为，我国立法对ISP的侵权责任的界定，应以其在侵权行为过程中所处的地位和所起的作用为根本依据和出发点，同时，还应考虑到ISP服务对象、服务环境的特殊性和复杂性等客观因素，既不能对ISP课以超过其实际能为的义务，以免妨碍网络服务业的发展，进而损害用户的利益，又不能让其在侵权、违法行为面前，袖手旁观、听之任之，以免损害权利主体的合法权益，从而危及公共秩序与公共安全；既立足于预防、减少侵权、违法行为的发生，又在侵权违法行为发生后，立即采取措施防止危害结果进一步扩大。基于这种思路，应对ISP适用过错责任和适当的责任限制原则，不对ISP课以监控审核义务，提倡和鼓励ISP自愿采取技术过滤措施预防和减少侵权、违法行为的发生，但不得侵犯宪法保障的通信秘密和个人隐私权，因此，对ISP的义务设定应限定在下列范围内：
1.在提供服务时应保持中立义务：这是由ISP的业务性质所决定的。所谓“中立”，是指ISP应通过技术化的自动过程提供服务，通常情况下不参与或干涉网络用户的信息交流，以在他们之间保持中立不倚的中介者地位，但在其知道或应知侵权违法行为发生时除外。据此，ISP对信息的发送、内容的选择、信息的接收者及信息获取的方法不应干涉，也不应更改处于传输、存储阶段的信息内容。
2.防止危害结果扩大的义务：即在其知道或被告知侵权、违法行为发生时应立即采取措施清除该信息或遮拦、阻止对该信息的访问。
&bsp; 3.协助调查的义务：即一旦发生侵
