内容摘要：添附制度是各国物权法中的一项确认产权的重要规则，也是物权变动的一种重要规则。添附制度不能为侵权请求权、物权请求权和不当得利返还请求权制度所替代，确认添附制度并完善添附规则，应当是我国《物权法》制订过程中的一项重要内容。
关键词：添附 侵权责任 物权法
一、问题的提出：添附能否为侵权所替代
所谓添附（Accessio），是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物。[1] 添附制度是大陆法系国家物权法中所规定的取得财产权的重要的方法和制度。但由于我国物权立法长期不完善，法律上一直未明确承认添附制度，在实务中极少采取添附规则解决纠纷。因而在当前《物权法》的制订过程中，对添附制度的必要性以及与侵权行为法之间的关系等问题存在不同的观点和认识，对于是否在《物权法》中设立添附制度一直存在争议。
反对设立添附制度的主要理由是：添附制度可以被侵权行为制度所替代。因为任何人，无论是基于善意还是恶意利用他人财产进行添附，都构成对他人财产所有权的侵害。因此，财产被添附的一方都有权基于侵权请求权主张排除妨害，并赔偿损失。从这个意义上说，不存在所谓添附的问题，也不需要重新确权。笔者认为，上述理由还不足以否定添附制度所特有的价值，相反，我国《物权法》中应当对添附制度作出规定。本文拟对添附与侵权责任制度的相互关系以及添附制度设立的必要性问题，谈一点看法。
二、添附具有不同于侵权责任的适用范围
物权法中的添附制度作为一种取得所有权的方法，为罗马法以来的各国物权法所公认。尽管各国因为社会经济制度、历史文化差异等等原因而使添附制度的具体内容和适用范围各不相同，但是，毫无疑问，添附制度作为一种物权变动方法的存在价值是无庸置疑的，尤其是因为添附作为取得所有权的基本方法之一，其是一种基本的民事制度，故不应当由司法解释所创设，因此应当在《物权法》中作出规定。如果没有添附制度，法官将难以找到合适的根据，从而解决不同所有人的物结合在一起时新物的归属问题。事实上，在实践中，因为没有添附制度，法官会被迫通过侵权制度和不当得利制度来解决相关案件，但此种方法显然具有缺陷，往往不能够起到确认权属的目的。
添附制度属于物权法的组成部分，与侵权行为法一样都是民法的组成部分，且都具有保护财产权的作用。民法对财产权的保护是一个完整的体系，其中物权法也以确认物权以及物权的特有保护方法来保护物权，而添附制度作为确认权利的重要规则，是保护财产权的前提。侵权行为法是制裁侵权行为并对受害人予以补救的法律，它是通过损害赔偿的方法来保护权利的，它的适用以所有权人权利状态的明确为前提。正是因为二者都具有保护财产权的功能，因此添附与侵权的关系非常密切，在实践中，凡是未经他人同意而利用他人的财产进行加工，或因利用发生物的混合、附合等情况时，如果因此形成了新的物，则既构成了添附，同时往往也构成了对他人财产权的侵害。但一方未经他人同意而利用他人财产时，则既要确认财产权的归属，又要保护被侵害的权利，因此就导致了添附与侵权之间的错综复杂的关系。就二者的关系来说，大致有三种情形：
1.仅构成侵权责任而不存在添附的情形。因为构成添附必须要有新的物的产生，添附包括附合、混合和加工三种形态，这三种情况都会发生不同的所有人的财产相互结合的状态。所以如果未经他人同意利用他人财产，只是导致了对财产权的侵害或者财产本身的损害（甚至也可能没有导致财产的损害），而并没有产生新的物，此时仅构成侵权而不存在添附。
2. 既构成添附又构成侵权的情形。添附与侵权的关系非常密切，未经他人同意而利用他人的财产进行加工，或因利用发生物的混合、附合等，都有可能构成对他人财产权的侵害。许多添附的情况同时也可能构成侵权行为。可以说，只要不是出于被添附人意愿的添附，都有发生侵权的可能。诚如学者所言，因添附而丧失权利，受到损害者，除不当得利请求权外，尚有损害赔偿请求权。[2]由于未经他人同意而利用财产，可能同时构成添附和侵权。
3.仅构成添附但不存在侵权的情形。这主要出现在合同关系中，是由于违反合同、合同无效、合同解除、条件不成就等原因而发生的。具体来说，因合同而发生的添附，主要有如下几种情形：第一，因违约发生添附。例如，承租人在租赁出租人的房屋以后，未经出租人的同意而对房屋进行改造、加工或装修，从而违反了租赁合同的规定。在实践中，许多装修是基于合同的合法装修，所以即使发生添附也不可能存在侵权，因为侵权责任以过错和损害为构成要件，而未经他人同意而利用他人之物，或者行为人可能没有过错，或者没有现实的损害，因而仅发生添附而不存在侵权的问题。第二，因合同无效或撤销而发生添附。例如，一方对另一方的财产进行错误装修，另一方以最大误解为由请求撤销合同，在合同被撤销之后，对因错误装修而形成的财产就发生添附的问题。再如，建筑承包合同被宣告无效之后对建筑物归属的处理，实际上就涉及添附的问题。通常，一方向另一方基于合同交付标的物，另一方对标的物进行了改进，但在合同被宣告无效之后，标的物所有权不发生移转，这就需要根据添附制度来解决。第三，因合同解除而发生添附。例如，三方订立合同合资经营酒店，在合同中约定对房屋进行装修，但因为出现了不可抗力的事由，导致合同被解除，此时房屋己经装修完毕，需要对房屋的产权归属依据添附规则予以确认。在此情况下，添附的结果完全是基于合法行为造成的，不存在所谓违约和侵权的问题。第四，因法律行为条件不成就而发生添附。例如，分期付款买卖合同不成就以后对己经加工的标的物的返还，或者在所有权保留中买受人对出卖人保留所有权的标的物进行改良，这些都涉及添附问题。
在上述情形中，添附的发生都与合同有关，但这并不意味着添附可以由合同法上的制度来解决，一方面，添附制度是不能为合同法所规定的，因为添附既可能发生在有合同关系的当事人之间（如承租人在出租人的财产上装修），也可能发生在没有合同关系的当事人之间，这就表明添附问题不能由《合同法》解决。另一方面，即便发生在合同当事人之间，通过添附制度解决所有权的归属，属于物权法的问题而不属合同法的范畴。合同中如果对添附物的归属有明确约定的，当然可以适用合同的约定，但合同当事人没有对添附物归属作出约定，则需要由添附制度解决。还要看到，即便因合同发生添附，添附也涉及物权请求权、不当得利返还请求权等诸多请求权，这些请求权的活用也不能通过《合同法》来解决。
这些情形也表明，以侵权责任替代添附的观点不能成立，因为添附发生的原因非常复杂，并非都是基于非法行为产生的。正是因为不能以侵权代替添附，因此不能否定添附制度设置的必要性。有学者认为，添附制度在实践中极少发生，法律上没有必要为了一些极少例外情况而设立一项独立制度。笔者认为，添附纠纷在实践中是大量存在的，只不过由于现行法律没有规定添附制度，因此对该类案件并没有通过添附而是采用侵权、不当得利等规则加以处理的。正是因为添附规则具有其独特性，因此有必要在物权法中设立独立的添附制度。
三、构成侵权的添附不一定要按照侵权处理
应当看到，未经他人的同意而利用他人财产，只要产生了新的财产，在大多数情况下，在既构成添附的同时也构成侵权行为；未经他人同意而利用他人财产甚至在客观上使他人财产增值，但因为造成了财产形态的改变，在权利人主观上不接受的情况下，因为违背了权利人的主观意志，此时也可能构成侵权，从而发生侵权与添附的竞合。例如，未经他人同意进行错误的装修，因装修发生的添附，尽管在客观上可能使房屋的价值增值了，但因为通常装修是与个人审美情趣和偏好相关联的，具有很强的主观性，因而客观上导致房屋增值的装修，也可能因为不合业主的审美情趣而成为一种损害。所以，所有权人有权基于其房屋所有权主张排除妨害，要求存在过错的添附人拆除其装修材料，将其房屋恢复原状，也有权主张由添附人承担该恢复原状的拆除费用，并就装修中因拆除有关隔墙等损失请求侵权损害赔偿。可以说，只要不是出于被添附人的意愿的添附，都有可能发生侵权的可能。这就意味着在发生了添附和侵权竞合的情况下，不能排除权利人享有适用不同制度来保护其权益的选择自由。
最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第86条规定：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”该解释实际上认为在添附的情况下，首先确定是否构成侵权，如果当事人同意则可以通过约定解决产权的归属和责任的承担，如果没有约定，则依照侵权处理。应当承认，在发生添附之后，如果当事人能够通过约定作出安排，这的确是一种有效率的产权安排，但并不能因为当事人对添附物的归属进行约定而否定添附制度。事实上，在绝大多数情况下，当事人事先很难对添附物的归属作出约定，在发生添附之后，必须要对添附物的产权归属在法律上作出安排。通过制度化的安排，一方面可以节省当事人进行协商的成本，另一方面，规定添附制度有助于及时解决纠纷，维护正常的交易秩序。正是因为这一原因，通说认为有关添附的规则具有强制性质，甚至有学者认为，如果当事人事先存在着恢复原状的特约可以认为违反公序良俗而应该被宣告无效[3].当然，此处所说的强行性规范是指对添附归属的确定规则，法律禁止当事人在发生添附之后请求恢复原状和要求返还原物。因为添附是基于鼓励创造和维护财产使用效率而对社会财富进行的强制性的分配[4].在添附的情况下，很多添附物是可以拆除的，但法律从经济效益考虑和维护现有的秩序，并不允许当事人拆除，因为在可以利用的情况下，将添附的财产强行拆除，必然造成社会财产的损失和浪费，所以，法律为维护添附物所有权的单一化，使这种规则具有强行性的效力，甚至不允许当事人随意变更。[5]
笔者认为，即使在侵权与添附发生竞合的情况下，因为二者具有不同的功能与价值，依据不同的规则处理会产生不同的结果。所以，在既发生侵权又构成添附时，也不一定适用侵权责任的有关规则。具体来说：
1. 二者的功能不同。侵权责任侵权制度以过错为前提，以损害赔偿作为其主要形式。物的所有人在其财产被他人用于加工、装修、改造以后，添附人的行为可能己经构成侵权，所有人有权基于侵权行为而要求赔偿损失。但损害赔偿只是使权利人遭受的财产损失获得补救，其本身并不能解决财产被他人添附以后所形成的物的权利归属问题，也不能替代添附制度物尽其用的功能。而添附制度的首要目的在于确定财产归属，维护社会秩序的稳定。在添附的情况下，由于财产密切结合在一起，将附合的财产分离在事实上是不可能或者是很困难的，因此有必要运用添附规则确认添附物的归属，使添附物在形态上继续存在，而不能对添附物恢复原状或加以分离。因此，因添附而结合的物有必要在法律上使其成为一物，并以单一所有权的形式出现，不允许当事人强行分离和请求恢复原状。因此，添附只是通过一定的规则确定添附物的所有权归属，它本质上是一种确认产权的规则。
2.二者旨在实现的价值不同。侵权法作为保护权利的法律，主要体现的是通过保护受害人的权益、制裁不法行为人来实现公平正义的价值，并维护社会正常的生产和生活秩序。但由于侵权法主要是保护权利的法律，而不是财产和交易的规则，因此它一般不体现物尽其用的效益原则。但作为一种专门用于解决因自然资源的有效利用的法律制度，添附独有的价值就在于促进物的有效利用。添附制度也要反映公平正义的价值，但它更强调促进物尽其用，提高物的使用效率。在添附的情况下，要恢复原状往往在事实上己不可能，因此，从增进财富、充分发挥物的效用的原则出发，须承认添附可以取得所有权。[6]使该添附物继续维持，也有利于维护经济价值，避免财产的损失浪费。例如，在一方对他人房屋进行了错误的装修以后，如果将己经结合在一起的装修材料硬性地进行分拆，重新各归其主，将在客观上存在严重困难，必将损坏己有装修材料的使用价值。
3.二者适用的条件不同。添附制度的适用前提是发生了附合、加工、混合等事实而产生了新的物，从而有必要确认物的产权归属。而在确认权利归属时，其首要的价值取向在于物尽其用而非公平正义的考虑，所以在确认添附物的归属时，添附一方的主观状态并不是考虑的主要因素。但一般侵权责任是过错责任，应当考虑行为人是否具有过错。此外，由于侵权责任主要采用损害赔偿的责任形式，所以，也以损害的实际发生为必要，但添附制度则并不需要考虑有无损害的发生。所以，侵权责任不能替代添附制度，添附制度甚至在一定程度上比侵权行为应当优先考虑。
4.适用范围不同。添附是基于各种原因引起的，未必与侵权行为必然联系在一起，所以需要法律制度对添附物的归属进行重新确认。即便是因为侵权行为发生的添附，也不一定要适用侵权的有关规则。
正是因为二者具有上述区别，因而应允许权利人在此两种制度之间作出选择，而不一定非得根据侵权责任来处理。这就是说，在因侵权发生添附时，既可以适用侵权的规则，也可以适用添附的规则，此时可以考虑允许受害人进行选择。如果其选择侵权，可以要求排除妨害、赔偿损失。如果选择添附，则可以请求重新确认产权，但对所获得的价值应当依不当得利予以返还。例如，某人使用他人的物进行加工、改造、装修从而发生添附，构成对他人物权的不法妨害，则权利人有权请求返还原物、恢复原状。[7]
如果承认构成这两项请求权的竞合，则给予了当事人更多的选择余地，更有利于保护受害人的利益。当然，尽管被添附人享有选择适用制度的权利，但其行使该权利时也必须遵循诚实信用原则，在合理的期限内予以主张，超过该期限则不得选择侵权请求权，只能适用添附制度。需要指出的是，受害人通常是财产被添附的一方，选择的请求权应当归被添附人，存在过错的添附人无权作出选择。但被添附人的选择应当符合效率原则和诚信原则，如果拆除添附物将造成严重浪费，明显不符合效率原则，因此应当限制其侵权请求权的行使。
四、添附与侵权请求权冲突的解决
应当看到，在设定添附制度之后，添附制度可能会与侵权责任的适用发生一定的冲突。此种冲突主要表现在：某些既发生侵权又导致添附时，对一方来说可能会择一选择，但如果是双方的财产被添附，或者在添附物中又掺杂了双方的财产，从而很难确定哪一方是被添附人，此时一方请求适用侵权责任要求赔偿损害，但另一方请求适用添附进行确认权利，在此情况下，就发生了添附和侵权的冲突。例如，在装修过程中错将他人木料修筑为自己房屋的梁柱，己经盖成的房屋是添附物，但房屋是双方财产的结合，很难说哪一方是被添附方。诚然，将他人的财产用于自己房屋，确实构成对他人财产权的侵害，在此情况下，木料所有人确实可以通过侵权制度提出请求，但这并不排斥添附制度的适用，房屋建造人也可以根据添附制度确认房屋的归属。在此情况下，规定添附制度确有可能导致侵权请求权和添附请求权的冲突，双方可以基于不同的请求权基础提出请求，在此情况下，要根据具体情况如当事人主观状态、效率原则、价值大小等各种因素来决定。添附制度旨在解决一些因为添附物产生而导致添附物产权不明的问题，确认添附物的归属，不仅能解决因添附发生的纠纷，也能够为物权请求权、不当得利请求权的发生提供基础。例如，一旦确认添附物归属甲所有，则其应当基于不当得利向受损人返还其取得的价值。笔者认为，重新确定财产的归属应当考虑如下原则：
1.效率原则。确定添附物的归属首先要考虑的就是效率原则，也就是说，在发生添附的情况下，因为相互结合的两个物不能拆除或者这种拆除在经济上不合理，这样就不可能通过物权请求权或其他请求权来解决，而需要根据效率原则确定所有权的归属。例如，利用他人的基石盖成房屋的地基，即使行为人从事该添附行为是出于恶意，也不能一概责令行为人必须拆除房屋，返还该块基石。因为拆除房屋地基的任何一部分，都会影响到整栋建筑物的安全，甚至迫使整栋建筑物重建，这将给建筑人造成极大损失。毕竟基石与房屋相比，房屋的价值要远远超过基石，所以从效率考虑就不能要求行为人必须返还原物，而只能责令其赔偿损失。
在实际确定添附物的归属时，要充分考虑对物的利用效率。具体来说：第一，如果利用他人财产未经他人的同意进行加工、装修等，通常要考虑两个物之间的价值，一般来说，应当由价值大的物的所有人取得物权。法律上之所以确定这样的规则，主要是考虑到价值更大的物的所有人更愿意取得物的所有权，也更能有效率地利用该物。如果是动产与不动产之间的添附，在通常情形之下，因为不动产的价值大都大于动产，所以应由不动产的所有人取得添附物的所有权。第二，利用他人之物进行加工、装修等，如果在利用过程中投入了较大的人力，该人力价值明显高于被利用之物的价值（如利用他人的普通的一块木头雕刻成工艺品），应当考虑将财产归属于投入人力较大的一方。因为添附物价值中的大部分是由加工人投入的人力价值而形成的，由加工人取得所有权可以鼓励人们创造财富，更何况这种添附物对于添附行为人是有用的，而对被添附物的所有人不一定有用。所以，由被添附物的所有人取得所有权无法体现效率原则。在这一点上，我们不完全赞成利用他人材料加工成物就应确定该物归属于材料人的所谓材料人主义。
需要指出的是，物尽其用的效率原则是确认添附的一项原则，但适用这一规则也要考虑一些特殊的情况，例如，一方因错误装修而发生添附，虽然客观上装修使得所有人的房屋增值，由所有人取得添附物的所有权在许多情况下可能是有效率的，但由于装修带有强烈的个性化色彩，直接决定了居住环境的舒适性，每个人对自己的住宅装修都有不同的偏好和特点，很难采取一般人的标准判断该装修是否符合所有权人的利益。因此，错误装修的结果未必符合所有人的喜好，在此情况下，简单地以效率原则要求所有权人予以接受是不妥当的。
2.诚信原则。如果恶意利用他人财产而发生添附，能够拆除的，拆除以后不影响财产的价值的，被利用物的所有人要求返还原物，应当将该物予以拆除，由利用该物的人予以返还。但如果拆除该物确有可能损害物的价值，或者拆除对物的所有人并无任何利益，只能给利用人造成损害，从诚信原则的角度和效率原则考虑，不应当予以拆除。
在根据添附规则确定财产归属时，是否应当区分善意和恶意，对此存在着不同的观点。所谓恶意添附是指在明知是他人之物的情况下而未经他人同意进行的添附。笔者认为，在一般情况下区分善意与恶意是没有必要的。首先是要确定添附物是否能够拆除、能否恢复原状，如果不能拆除或恢复原状，则无论行为人是善意还是恶意都要根据添附规则来确认添附物的归属问题。但根据添附规则确定添附物的归属时，应当适当考虑添附行为人的主观心理状态。具体表现在：
第一，在恶意添附时，不能仅仅根据价值大小来确定归属，这样将极不利于对权利人的保护。在两个所有人的动产发生添附以后，如果是因为行为人的恶意添附行为造成的，两个动产的价值虽有差距但差距并不大的情形之下，则应当侧重保护受害人的利益，使添附物的所有权归属于受害人。这样也有利于保护权利人，并对恶意添附行为予以制裁。
第二，如果是恶意添附，则在确定赔偿责任时，不仅要使恶意添附人赔偿现有财产的损失，而且要赔偿因财产被恶意添附造成的其他损失，如因购买木材、瓷砖所支付的交通费用。当然，在对被添附的物予以赔偿以后，原则上不应当再要求返还原物，因为赔偿己经形成对原物的替代，这不过是一种价值上的替换。在恶意添附的情况下，如果添附的财产能够拆除，并因拆除而给被添附的物的所有人造成损失，恶意添附人应当赔偿全部的损失。
第三，在恶意添附的情况下，如果添附的财产被拆除后有可能会给恶意添附人造成一定的损失，只要这种损失并不太大，也应当拆除。当然，在拆除时拆除人必须依据通常的方法进行拆除，尽可能避免给添附行为人造成过大的损失。
3.公平原则。公平原则主要体现在如下几个方面：（l）在将添附物归属于一方以后，应当依据公平原则要求该方对另一方遭受的损失做出补偿。尤其是在损失不能准确确定的情形之下，只能根据公平的原则进行补偿。例如，在错误装修发生的添附中，如果装修的价值高于房屋本身的价值，由于不能适用动产添附于不动产的规则，因此应当按照公平原则处理较为妥当。（2）在恶意添附的情况下，要求恶意添附人拆除时，也应遵循公平原则，不能伸拆除人的经济负扣过重。（3）如果名个所有人的财产因为自然原因或第三人的原因结合在一起，而两项财产的价值大体相等，又不能依据善意或恶意等因素确定添附物的归属，则可以依据公平原则加以确定。 添附制度是各国物权法中的一项确认产权的重要规则，也是物权变动的一种重要规则。我国《物权法》作为一部调整财产关系的基本法，不能对该规则置之不理，弃之不用，否则大量的有关添附的纠纷就不能得到公正的解决。添附制度不能为侵权请求权、物权请求权和不当得利返还请求权制度所替代，尤其是在现代社会，在财产形态多元化、产权明确化的背景下，添附制度的存在价值、适用的空间，以及与物权请求权、侵权行为等其他制度的关系协调，都成为当前物权立法中的争议问题。确认添附制度并完善添附规则应当是我国物权法制订过程中的一项重要内容。设立添附制度，也有助于民法的财产权保护体系的完善。
注释
[1]谢在全：《民法
