[摘 要]随着人口与经济发展，水资源作为关系着人类生存与发展的重要的自然资源受到世界各国的重视，尤其是对于中国这样一个水资源“水资源既患寡又患不均的”国家来说，解决水资源问题从而保障可持续发展道路已迫在眉睫，因此，必须加快水权制度的建立，其中最首要的是要明确水权概念和性质，这有赖于对水权的深入研究。另外，我国正在进行法典编纂工作，水权与物权法的关系如何，是否应纳入其中等这些问题引人思考。本文在对水权概念分析的基础上，将水权定性为准用益物权，并在最后提出了水权制度应采取在物权法中笼统规定和具体内容由特别法规定相结合的立法模式。
[关键词]水权 水资源所有权 准用益物权
一、什么是水权
要分析水析的性质，首先要明确什么是水权，在对这一问题的理解上，目前尚未达成共识，比较各种关于水权定义，其争议和焦点之处在于水权是否包含了水资源所有权。如一种观点认为，水权就是水资源所有权和各种用水权利与义务的行为准则和规则，它通常包括水资源所有权、开发使用权、经营权以及与水有关的其他权益。[①]水利部部长汪恕诚也持这种观点。他曾指出：“什么是水权？最简单的说法是水资源所有权和使用权。”可以说这种观点有一定的代表性。另一种观点则持相反意见。以崔建远教授为代表的部分学者认为，水权即为依法对于地面水和地下水取得使用或收益的权利。此定义包含两层含义：第一，水权是独立于水资源所有权的一项法律制度。第二，水权是水资源非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。故此，水资源所有权乃为水权之母，水权系由水资源所有权派生而来。[②]还有一种观点认为，水权概念有广义、狭义之分。广义的水权概念水资源所有权、使用权、水产品与服务经营权等与水资源有关的一组权利的总称。即与第一种观点相近。狭义的水权概念又分为两种对立的观点。一种认为是不包括水资源所有权在内的水资源使用权、收益权等权利。另一种则认为水权即为水资源所有权的简称，认为对水的占有、使用、收益和处分只是水资源所有权的内容，不应成为与所有权并列的权利。
在这里，笔者赞同第二种观点，即水权仅指依法律规定或合同约定对地面水和地下水享有使用或收益的权利，包括汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权等组成的权利束，而不应该包括水资源所有权。
首先，有观点认为，提到水权，人们自然会想到包括水资源所有权在内的一系列关于水资源的权利，并且这样才较完整。“望文生义”是不能作为将水资源所有权纳入水权概念的充足理由的，正如“经济法”这一作为部门法的概念容易让人联想到“涉经济的法”一样，很多专业词汇是需要明确赋予其特定含义的。另外，国家对水资源享有的所有权并非传统民法意义上的所有权，就曾有学者指出水的流逝是否意味着国有资产的流失。因此，无需将此类基于公共利益而由国家保留的所有权纳入水权以示形式上的完整。
其次，有学者指出，损耗性的使用自然资源已是实际上的处分行为，超出了使用和收益的范围，在行使水权过程中确定包括了对水事实上的处分，但此处存在着另一个概念——水所有权，或称水体所有权，已归普通的民事主体享有、业已引入企业的储水设施、家庭水容器的水，不再是水资源所有权的客体，而是水所有权和客体，是水权人的所有物，是其财产。[③]
另外，再提出以下几点理由，进一步阐明水权不含水资源所有权。
第一，《中华人民共和国水法》第3条规定：“水资源属于国家所有，水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水归各该农会集体经济组织使用。”该法第6条规定：“国家鼓励单位和个人依法开发、利用水资源，并保护其合法权益。”从中可以看出，这两类权利是相互独立的，其主体、取得方式及权利范围等都相异，且根据《中华人民共和国民法通则》第81条规定：“国家所有的矿藏、水流，国家所有的林地、山岭、平原、荒山、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式转让。”一般认为，水资源及其所有权是不得转让和交易的，而水资源使用权则可以转让。我们平常研究和探讨“水权交易”、“水市场”等问题，显然这里的“水权”仅指水资源使用权。
第二，从水权制度产生的目的和动因看。水资源作为法律上禁止流通物归属国家所有，但同时，国家不可能以所有人的身份去实际使用水资源，因此只能通过让渡水资源的使用权来实现水资源的效用和价值。这便是水权制度产生的动因。国家在基于社会和公共利益保留水资源所有权的情况下移转其中的使用、收益等权利从而解决所有和利用的矛盾，于是就产生了设立水权制度的需要。否则，只设置水资源所有权就行了。
第三，将水资源所有权与水权相分离更有利于发挥水权的制度功能。所有人通过设立水权取得相应对价，非所有人通过取得水权享有对水资源的使用和收益，从而解决水资源不能流通的问题。水权成为独立的可以流转的财产权，可以在市场主体之间进行交换，也可以依法作为抵押、入股、出租的标的，这样就有利于通过市场机制实现水资源的优化配置。
在水资源所有权之外设置水权，并将它作为水资源所有权并存的两项制度，已经成为现代许多国家变革水法制度、优化资源配置、实现水资源多元价值的首选方案。[④]我国水法也是将这两种权利分开独立规定的，在确立“水权”概念和建立水权制度时应将这一趋势明确固定下来。
二、水权的性质
（一）水权为公权性私权
对于水权是公权还是私权存在着争议。这是由于：一方面，水权的客体既具有公共品的属性又具有私人品的属性。水资源可作为具有效用性、稀缺性和可控制性的私人品，为权利人使用、收益，为其创造价值并可通过市场机制对水资源进行有效配置和充分利用。同时，水资源具有重要的生态价值，影响和决定人类和其他生命体的生存及发展，关涉重大公共利益，社会利益，具有非竞争性和非独占性以及社会公益性，从而作为一种公共品需要政府采取非市场手段进行管理。另一方面，水权的法律制度既具有公法色彩又具有私法特征。水资源的开发利用涉及水土保持、防洪、航运等诸多社会公共利益，因此，水权在设立、变更、转让、终止等各个方面均受到法律的严格限制，水权法律制度难免带有浓厚的公法色彩。同时，本着水资源所有权与使用权相分离的原则，水权可在平等私法主体之间进行流转，从而形成水市场和水权交易制度，因此，水权又属于私法上的权利，具有私法色彩。[⑤]
在日本，某些公法学者，如美浓部博士就基于日本河川法中水权设立须经行政厅特许，水权客体为公用物等理由认为水权为公权。而鸠山等部分私法学者则基于水权与一般私权在抽象内容方面无差异，水权转让需经行政厅许可（公权移转不需要确认）等理由将水权定性为私权。另外，还存在折中说认为水权为公权与私权混合的权利。如金泽良雄教授认为，从水权产生的领域看，将水权定性为私权没有问题，但水权的取得须得到行政的许可虽然未从根本上抹杀水权的私权性，但给它烙印上了公权性。东京高等裁判所亦曾就公水使用权而论，认为公权说系就权利的形式着眼，私权说则是就权利的内容而言，二者均不免失之一偏，即使就公水使用权之本质采私权说，为私权之水权利同时亦受公共性之规范，亦即具有公权私权的重叠性。[⑥]
在我国台湾及大陆学者中也存在着以上三种学说观点，但采折中说的居多。如孙宪忠教授在研究德国水权制度时就指出“用水权是一种既有私权利的性质，又有公权利的性质的权利。”[⑦]我国台湾学者史尚宽先生认为“水权为跨公私法之独特权利。”[⑧]
笔者也是赞同折中说，即水权既有私权性又有公权性，但这里要强调水权本质上的私权性。除了以上学者提到的，再补充以下几点理由：
第一，从水权的主体和内容看。国家作为水资源所有权主体以公共利益为目的行使权利时具有公法性质，但根据前文所分析，已将水资源所有权排除在水权之外，也就是说在水权仅指从水资源所有权中派生和分离出的水资源使用权或收益权的情况下，水权的主体是单位和个人，即为一般民事主体。水权是为了非所有人为自己的利益而需要使用水资源时，划分他与所有权和其他人之间利益才设置的制度。
第二，虽然水权的设立和转让需要受到国家意志的限制，但这可以看作是所有权人让渡和监督使用权的行使。就如同国家或集体作为土地的所有权人出让土地使用权需要土地管理部门许可，以及农村土地承包经营权中，承包人转让土地承包权也需要发包人同意等。不能因为需要行政许可否定水权的私权性。
（二）水权是准用益物权
在承认水权总体上为私权的情况下，具体分析之，明显水权是一种财产权，水权作为用水人直接支配水资源（局部），受其利益并排除他人干涉，符合物权的规定。由于水权在客体、占有权能、排他性、一物一权、追及效力等方面与传统物权相比具有特殊性，因此，将水权定为准物权。
在对物权进行分类，根据存在于自己还是他人财产上可将物权分为自物权和他物权，基于前面对水权概念分析中将水资源所有权排除在水权之外，则水权是在他人所有的水资源上存在的物权即他物权。而他物权可分为用益物权和担保物权，显然水权不是担保物权。故水权为用益物权。但水权与传统的用益物权相比有很大差异。表现在：
第一，水权客体具有特殊性。首先，传统用益物权的客体限于不动产，即土地及建筑物。而水资源作为水权的客体是存在于河流、湖泊、池塘、地下径流、地下土壤之中的地表水和地下水，这应是民法上的动产。但多数学者都同意，虽然水资源属于动产，但水资源利用权应当属于不动产权益。由于水资源一般是以土地为载体，大陆法系传统民法主为，水是土地的天然孳息。崔建远教授在《土地上的权利群》一文中也将水资源利用权作为土地上的权利群的一种。在美国东部、加拿大等地方实行沿岸权制度也是将水权赋予与河流相邻的土地的所有权人。现代以来，由于水资源的重要性和价值凸显出来，使水权独立于土地使用权，但仍应考虑基于水资源与土地的联系，学者将水资源利用权定为不动产权益的合理性。其次，传统用益物权的客体具有特定性，而水资源按一般的标准则不具有此特点。对于这一问题，可以参考崔建远教授结合时空观提出客体特定性可以有一定的弹性这样的观点，以浮动抵押权客体的特定性由特定期限加以固定，探矿权客体由特定地域加以确定等为例证。因此，水权也可以运用一定的技术手段如通过水量、地域、期限等为标准将其客体特定化。
第二，水权在占有权能方面的特殊性。传统用益物权要求占有客体从而对其使用。但在水权的一组权利中，航运水权、竹木流放水权含有占有权能，否则权利人将无法驾船航行或流放竹木。而汲水权、引水权等则不含有占有权能。因此，水权作为并不都以实际占有特定水为要素的权利不但与一般用益物权相异，也与渔业权等其他准物权相区别。
第三，水权不具有传统用益物权的排他性。传统用益物权具有排他性，而水权正是由于前文所述不都以占有为必要，因此可以在特定区域的水资源之上可同时存在数个水权，至于数个水权人之间的利益冲突，则是通过优先权加以协调，即先取得水权者优先以有益目的而用水，待其获得满足后，后取得水权者才可用水。当然，若从宽看待优先权与排他性之间的关系，则这种优先权中，后序位的水权人不得越位以确保在先的水权实现也体现了排他性特点。
第四，水权在一物一权方面表现较弱。由于部分形态的水权不含有占有权能，不具有排他性，可在其客体上同时设立多个水权，因此难奉行一物一权主义。
第五，在对效益的要求上与传统用益物权不同。传统用益物权产生后，无论权利人是否行使，都依然存在，除非该物权因他人依取得时效取得或者因违反社会公益或禁止性规定而被取缔。而水权则不同，在美国一些地方的水权制度中，采用先占原则的同时规定了水权人不利用水资源到达一定期间，将丧失水权，这符合对有限资源的合理利用的要求，我国建立不权制度应借鉴这一做法。
第六，水权为具有公权性私权，这也是与传统用益物权相异之处。前文已有分析，此处不再赘述。
尽管水权具有上述与传统用益物权不同之处，但只是在符合用益物权基本属性前提下具有的特殊性，就其本质而言，水权作为在他人所有物上使用、收益的权利仍属于用益物权范畴。两者都属于他物权、限制物权和有期物权，都具有绝对性（程度不同）、支配力、物上请求权、实行法定主义等。也就是说，共性占更重要的地位，结合水权的特殊之处，可将水权定位为准用益物权。
三 水权制度的建立与物权法的制定
（一）我国水权相关立法的现状
《中华人民共和国宪法》第9条规定：水流属于国家所有，即全民所有，这里的水流指的就是水资源。《中华人民共和国民法通则》第81条规定：“国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。”除此之外，《中华人民共和国水法》是最为集中的对水权相关的内容作了规定。其中，规定水资源所有权的主体只能是国家和集体经济组织以及所有权人以外的其他非所有人依法对于水资源享有使用、收益的权利等方面的制度设计与现代各国的发展方向基本一致。如水法第3条规定： “水资源属于国家所有，即全民所有。农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。国家保护依法开发利用水资源的单位和个人的合法权益。”但遗憾的是，立法虽然规定了与用益物权相近似的非所有人对于水资源的使用、收益权，但却并未将这种权利明确定性为用益物权，更未见使用和界定“水权”这一法律概念。正如钱水苗、徐迪在《水权交易中的政府定位》一文中指出的那样，由于我国水资源所有权主体的唯一性以及所有权的不可转让性，法律上明确水资源使用权或者水资源的用益物权无论在理论上还是实践中都将具有重要意义。由此，不难得出结论：现代意义的水权制度在我国仍然未得到确立并发挥其应有的作用。[⑨]
（二）物权法典的编纂应在用益物权章中为水权留下位置
我们正在进行物权法典的编纂，水权的准物权性已在学界达成了相当的共识。多数学者认为应在物权法中为其留下一席之地，但对于水权等准物权以怎样的方式进入物权法典及在法典中的位置如何有分歧，目前大致有两种代表性的方案：一种是在用益物权、担保物权后单设一章“准物权”，将水权、渔业权、矿业权等纳入其中。另一种是在肯定水权等准物权实质为准用益物权的前提下，将其放在用益物权章内最后设一节规定。
比较这两种方案，笔者认为第二种更为合理。在第一种方案中，实际上是将水权等准物权放在了与用益物权、担保物权平行的位置，而对这类准物权作进一步更为准确的定位，它们实质上为新型的用益物权，与用益物权是包含而非并列的关系。因此，这种专设一章的方式必然造成物权内部这些权利间关系位阶上的混乱。
根据前面对水权性质的分析，第二种方案则是建立在对水权准确的定性基础上的。从目前的几个物权法案中，王利明教授主持的《物权法草案建议稿》在“用益物权”一章的第七节即最后一节规定了“特许物权”，包括养殖权、捕捞权、采矿权等，其中第380、381条就有取水权的规定。可以看出这个草案是将其定位为用益物权的，这是可取之处。但采用“特许物权”这一命名不合宜，因为这一名称强调权利的取得是经过行政特许的，凸显了公权色彩，而且有的准物权无需经过行政特许，如在我国，家庭生活用水的水权，根据《中华人民共和国水法》无需行政许可而当然产生。另外，还有像“特别法上的物权”这样的名称也不宜，这是根据权利的出处来命名，即都不是从权利的性质来命名的。最为准确的还是“准用益物权”表明了权利的用益性。
（三）水权的具体制度应以单行法制定
正如前文对水权性质的分析，在肯定水权的物权法性前提下，也应考虑到水权在客体、占有权能等方面与传统用益物权存在着很大差异。如果将整个水权制度都容纳进物权法制定中则会产生很多问题。一是这些差异会对传统的物权法制度造成破坏，使物权法需要作出很多例外情形的规定，操作难度大且不经济。二是水权带有公权性，涉及行政法律制度、环境保护法等，若将其全塞入物权法将使物权法凌乱庞杂，臃肿不堪且立法技术上来说也较困难。
小结：对水权制度的立法设置应采取物权法的“用益物权”章中作笼统规定和具体制度由特别法规定相结合的模式。一来明确水权的物权性，在特别法没有规定的情况下，可以适用物权法尤其是用益物权的相关规定。二来以单行法解决由于水权与传统用益物权的差异而不适宜直接规定在物权法典中的难题。
注释：
[①] 冯尚友：《水资源持续利用与管理导论》，科学出版社2000年版，第189页。
[③] 崔建远：《水权与民法理论及物权法典的制定》，载《法学研究》2002年第3期。
[④] 同2 [⑤] 参见曹明德：《论我国水资源有偿使用制度——我国水权和水权流转机制的理论探讨与实践评析》，载《中国法学》2004年第1期。
[⑥] 参见3 [⑦] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第36页。
[⑧] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第93页。
[⑨] 参见2
参考文献：
[2] 崔建远：《水权与民法理论及物权法典的制定》，载《法学研究》2002年第3期。
[3] 曹明德：《论我国水资源有偿使用制度——我国水权和水权流转机制的理论探讨与实践评析》，载《中国法学》2004年第1期。
[4] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年
