（四）物权救济的民事责任方式
1、返还原物的责任
在德国民法上，返还请求权这个概念，有时是指物权人的原物返还请求权，有时是指占有人的原物返还请求权。请求返还原物的前提是非法占有，“所有人的占有返还请求权只有针对非法占有人才能成立。”[59]返还请求权属于物权请求权的一种，是保护物权的主要途径。在法国民法典上，返还原物是作为侵权责任处理的。[60]未来我国民法典对物权的保护可不采用物权请求权的方式，而采用侵权责任的方式（但不同于法国民法典的规定），在制度的设计上就会有所不同。按照后一种的设计，侵夺他人之物，是故意侵权，应承担侵权责任，对此不难理解。需要讨论的是能否把无权占有都认定为侵权？从立法政策说是可以的。以民事法律行为不成立、无效或被撤销后的无权占有为例，民事法律行为不成立、无效或被撤销后，原设定的法律关系已不存在，占有人与占有物返还请求权人之间是什么关系，返还原物的性质是什么？对此，传统民法规定有占有制度，依占有的状态决定占有的效力，即将占有分为善意占有和恶意占有，分别做不同的处理。其中对善意占有人的返还请求权可与不当得利返还请求权竞合，对恶意占有人的返还请求权可与基于侵权行为的回复原状请求权竞合。[61]
在未来的我国民法典上，对民事法律行为不成立、无效或被撤销后的受领给付物的占有人，可认定为无权占有人，因为原设定的法律关系已经不存在，原受领的物已经没有法律根据，其占有是无权占有。物权是绝对权，物权人以外的人对物权人来说是义务人，其义务是不作为，无权占有他人之物的人，违反了不作为义务，就应承担返还原物的责任，其性质可认定为侵权责任。参照善意占有人的返还请求权可与不当得利返还请求权竞合，恶意占有人的返还请求权可与基于侵权行为的回复原状请求权竞合的立法设计，对恶意占有可认定为过错侵权，对善意占有可认定为无过错侵权，无论是善意占有人还是恶意占有人，都应承担返还原物的责任，但是为了保护物权人的权利，返还原物的责任不问占有人有无过错。这样就把同一个对他人之物的侵权，分别按无过错责任原则和过错责任原则处理。这是否使问题“复杂化”了？不是。其实，按照德国法对同一个物权的救济，对返还原物按物权请求权处理，不问过错；对物的损害赔偿按侵权行为之债处理，以过错为要件，这同样是把同一个对他人之物的侵害，分别适用不同的归责原则处理。以上两种立法设计虽然对物权救济采取不同的方式，但是其结果可谓殊途同归。不同之处在于：采用民事责任的方式，对物权的保护都按侵权行为处理，这样的立法设计的好处是能够克服侵权行为之债的封闭性的缺点，便于增加侵权责任形式，有利于对物权等绝对权和其他民事权益的保护。
德国民法典创设了物权请求权，物权人行使物权请求权，不问相对人有无过错，但认定侵权行为一般以过错为要件，德国民法典强调这种区别。现在情况不同了，自德国民法典颁布以来，各国侵权法上的无过错责任的适用范围逐步扩大；在现代侵权行为法上无过错责任原则进一步发展，侵权归责原则多元化已经成为趋势，将返还原物（在善意无权占有的情况下）定为无过错责任，符合侵权归责原则多元化的趋势。
有的学者以对拾得物的处理为例，认为对物权的救济采用物权请求权方式，所有人可随时请求拾得人返还原物，有利于保护物权人的利益；如果采用民事责任方式就不好说拾得人侵权，难以按侵权处理。其实在实践中产生无权占有的原因很多，认定是否无权占有需要作具体分析。拾得遗失物是事实行为，如果拾得人适时将遗失物返还给所有人或交给主管机关，不请求偿还费用，不要报酬，是拾金不昧的高尚行为。从法律上讲，在拾的遗失物的关系中会发生拾得人与所有人之间的债的关系，拾得人有保管和返还原物的义务，所有人有请求返还原物的权利；拾得人有依法请求所有人偿还其为保管遗失物所支出的费用和给付报酬的权利，所有人有偿还拾得人为保管遗失物所支出的费用和给付报酬的义务。对拾得人在适时返还遗失物或交给主管机关之前这段时间的占有，应当推定是为了所有人的利益保管遗失物而占有，在此期间内，如果所有人请求返还原物，拾得人有义务返还而无权继续占有。如果拾得人侵占遗失物，则构成对所有人的侵权。同样的道理，即使在实施无因管理的过程中，也可能构成无权占有，例如，甲外出，乙为甲修缮漏雨房屋过程中，甲返回后请求乙停止修缮，而乙继续占有该房屋拒不返还，乙的行为则由无因管理变为无权占有，构成侵权。上述两例在法律关系上，既有债的关系，又有物权关系，如果对物权的救济采取物权请求权的方式，物权人可以随时请求返还原物，其物权固然可以得到充分保护；如果采取侵权责任方式，物权人也可以随时请求返还原物，其物权同样可以得到充分保护。
2、妨害排除与妨害防止的责任
所谓妨害，是指以占有以外的方法侵害物权。妨害物权人行使物权的，违反了对物权人的不作为义务，有排除妨害的责任。排除妨害，对物权人来说是排除妨害请求权，其实质就是请求妨害人承担民事责任，其性质是侵权责任。妨害合法占有的责任，其实质也是侵权责任。
物权（或合法占有）有被侵害之虞时，物权人（合法占有人）有权请求防止妨害。虽然妨害尚未发生，但危险已经形成，威胁物权人的财产安全，法律不能让物权人坐等损害发生后才主张权利。对形成危险的人来说，也是违反了不作为义务，应当承担责任，这种责任与排除妨害没有本质的区别。
台湾民法学者曾世雄先生认为排除侵害是较为激烈的民事责任形式。“民事责任之分类，虽因标准而异，惟分类之总纲应在于承担民事责任的方法，即排除侵害及损害赔偿之分类。…… 排除侵害，因直接打击侵害，手段比较激烈”。[62]这里说的排除侵害是指台湾地区民法典第765条规定的所有人有权“排除他人之干涉”，排除他人干涉的手段就是该法第767条规定的物上请求权，包括返还原物、妨害排除和妨害防止。史尚宽先生讲到物上请求权时说：“排除妨害，回复物权圆满支配状态之请求权，谓之物权请求权，亦称物上请求权，有返还请求权、妨害除去请求权及妨害防止请求权三种。”[63]
根据物权请求权的原理，妨害排除和妨害防止不以当事人有过错为要件，如果将妨害排除和妨害防止作为侵权责任形式，是否不问当事人有无过错？这是个复杂的问题，因为妨害排除和妨害防止作为责任形式，不仅仅适用于物权，而且还适用于人格权，它涉及到法律经济学，关系到立法政策。对此，可在参考法国民法的理论与实践的基础上总结经验，作出决策。法国判例和理论上有近邻妨害责任，近似于德国民法上的妨害排除。经过长期的实践和讨论，“在现今之法国学界，将近邻妨害责任作为无过错的侵权行为责任的构成见解已在事实上居于有力地位，并日益获得大多数学者支持。概而言之，这种无过错的侵权行为责任见解已成为众多见解中的支配见解，处于通说的地位。”[64]法国判例和理论上还有近邻妨害之禁止，近似于德国法上的妨害防止。经过长期的实践和讨论，在归责原则上，处于支配地位和有较大影响的有力学说是过错说及衡平说。按照过错说，近邻妨害之禁止，以加害人有过错为要件。没有过错的，受害人只能请求金钱赔偿等。按照衡平说，近邻妨害之是否禁止，必须考虑对立的诸利益对于社会是否有用及用之大小，并进而在此基础上加以决定。如果停止妨害原因（禁止营业活动）不如维持妨害原因（营业活动）对社会更有利时，受害人仅可请求金钱赔偿或请求改善工事，而不得要求禁止营业活动。[65]法国的这些实践和理论可值得借鉴。法国的实践和理论说明，对妨害排除和妨害防止按侵权行为关系处理，比较灵活，可以克服物权请求权封闭性的缺陷。
对于因为自然力引起妨害如何处理？德国民法典第1004条规定的“不作为与排除妨害请求权只能针对违法的妨碍。原则上，只要不存在特别的容忍义务……那么每一种妨碍从其结果看都是违法的。…… 这种妨害必须或多或少是人的行为所引起的，即危及邻居的不动产的具体原因。…… 与人无关的、影响某物的自然事件则不构成第1004条的请求权。…… 自然事件不能归咎于任何人。”[66] 物权人的物因纯粹的自然原因遭受的侵害，一般按不可抗力对待。在自然原因与人的原因难以区分的情况下，德国民法建立了“保证人地位”理论，该理论的基本内容是：根据现实中造成危险的多种原因和相邻人之间的关系，根据所有人承担义务原则，确定侵害人一方应当为他人权利的正常行使负类似担保的责任；当其管领的物对他人造成损害时，他应当承担责任。[67]
（五）与物权救济的民事责任方式有关的几个问题
对物权救济采取民事责任的方式，是否把物权请求权的优越性都抹杀了，相应地会出现其他问题？以下结合有些学者提出的异议，对有关的几个主要问题作简要分析。
主张在民法典中设物权请求权的理由之一是，物权请求权不以过错为要件。关于将返还原物、妨害排除和妨害防止作为责任形式之后，其归责原则在前面已经阐明，对其归责原则可在民法典的侵权行为编作出规定。
主张在民法典中设物权请求权的理由之二是，物权请求权效力优先于债权请求权，侵权行为属于债的范畴，把返还原物作为责任，就使物权人与其他债权人处于平等的地位，尤其在占有物之人进入破产程序的情况下，物权人不能优先于其他债权人，取回其所有物，只能按比例受分配，从而使物权名存实亡。此说是按照传统民法理论的推理而得出的结论。根据权利、义务、责任关系的原理，侵权的后果是责任，不是债。侵权责任并不影响物权的优先效力。从破产法上的取回权来看，破产法中的取回权的根据是由物权本身的性质决定的，而不是根据物权优先于债权决定的。物权优先于债权的效力，是指物权无论成立先后如何，均有优先于债权的效力。其中一种形态是，债权以某特定物为给付的标的物，而该物之上又有物权存在时，无论物权成立的先后，均优先于该债权。例如在标的物是动产的一物二卖，后买者已经受领标的物，先买者无权请求后买者退回标的物。另一种形态是，物权优先于一般债权，例如在债务人的物上设有担保物权的情况下，享有担保物权的债权人优先于一般债权而受清偿。如果甲在其破产前无权占有乙的汽车，乙有请求甲返还原物的权利，甲负有返还原物的责任。甲破产时尚未返还汽车给乙，乙对其汽车仍然享有物权；乙的汽车不属于甲的物，自然不在破产财产范围之内。因此，乙当然对其汽车享有取回权。
德国民法规定物的回复请求权的重要原因是，德国民法强调物权行为的独立性和无因性，如果把返还原物归入债的关系，由于物权行为的无因性，物权可能得不到保障，例如占有人破产时，只能参加分配。物权行为有因或无因的理论，是民法上最难了解的基本问题，至今争论不休，一些著名的民法学家提出了否定物权行为无因性或使之相对化的主张。未来的我国民法典可不作物权行为无因性的规定。
综上所述，物权的救济权可以采取民事责任的方式实现，物权的救济权请求权是民法典中请求权体系的组成部分。
四、请求权新体系之构建
-原权利请求权与救济权请求权
（一）建立新的请求权体系的根据
在未来的我国民法典中请求权应分为两类，一类是原权利的请求权，另一类是救济权的请求权。这样的请求权体系和德国民法典上的请求权体系的主要区别有二：一是在民法典中不设物权请求权，二是将违反债的后果认定为责任而不是再次产生债的原因，基于违反债的责任，债权人享有债权的救济权请求权，债权请求权则是原权利的请求权。
德国民法典建立的请求权体系具有开创性，反映了民事法律关系的特点。我国民法典应当继受德国民法上的请求权理论，但是，我们不必照搬德国的一套，在理论根据上和立法体系上可以有所不同。德国的请求权体系的理论是建立在区别公法上的诉权与私法上的请求权之上的，在这一点上新的请求权体系继受德国民法上的请求权理论。新的请求权体系的理论根据与德国的请求权体系的理论根据不同在于：新的请求权体系突出了救济权的请求权，其理论是建立在民事权利、民事义务、民事责任之间关系的基础之上的，其核心是突出了民事责任在民法中的地位，主张民事责任形式多样性。德国联邦法院一个著名的判决说：“人格权被损害，主要是发生非财产上损害，不以相当金钱赔偿之，放弃了保护人格权最有效的手段。”[70] 这个判决具有法院造法性质，是对德国民法的发展。现在来看此判例重财产责任形式，轻人身责任形式，我们对当时这个开创性的判决无可厚非，但是现在情况发生了变化，特别是人格权有了新发展，对人格权的侵害很突出，为加强对人格权的保护，需要创立新的民事责任形式。再者，从法律责任理论的发展看，法理学上区分了法律责任与法律制裁，民事责任的承担方式有自动承担、请求承担和强制承担之分。民事责任形式的多样性和民事责任承担方式的灵活性，是建立救济权的请求权的理论根据。
概括而言之，民事权利、民事义务、民事责任的原理是建立新的请求权体系的理论根据。
建立新的请求权体系的实践根据是民法通则颁布以来的立法和司法实践。民法通则专章规定了民事责任，从民法通则在一定时期起民事基本法作用但不是民法典方面看，专章规定民事责任有其适应当时国情的合理性，也有其立法体系上的合理性。现在制定民法典，就不一定将民事责任独立设编，但是对民事责任的原理和有关立法及司法实践经验不应抛弃，这方面多年来的实践经验也是未来的我国民法典建立新的请求权体系的根据。
（二）债权编总则是构建新请求权体系的基础
在民法典起草过程中争论很激烈的一个问题是，在民法典中是否设债权编。有些学者反对在未来民法典中设债权编。如果不设债权编，民法典的请求权体系的主体结构就垮掉了，而且重要之点还在于债权编是民法典的基干之一，在民法典中，债权编是与物权编相对应的姐妹编，既然在民法典中设物权编，就应设债权编，否则民法典就难以形成严谨的科学体系。
主张不设债权编的一个重要理由是，将侵权行为从债分离出来，债的范围缩小了，没有必要再设债权编了。实际上在设侵权行为编之后，作为债的发生根据的，除合同外，还有无因管理、不当得利、悬赏广告[74]等需要在民法典中规定。另外，还有基于公司、票据、海商、保险、证券等特别法上的债。随着社会的发展，新的无名债还会不断产生，有些无名债还会上升为有名债。发生债的法律关系的性质各有不同，为什么能合在债权编中规定？就是因为这些法律关系有其内在的统一性，在民法典中其统一性突出体现在债权编的总则之中。我国合同法总则基本上是参照德国民法模式的债权编总则制定的，这是在我国还没有制定民法典的情况下不得已的做法。现在制定民法典，就应当将合同法中本来属于债权编总则的内容纳入债权编总则，以下分两个方面分析。
其次，仅从合同角度看看，是否应当以债权编的总则统帅各种合同。债的关系有
广义和狭义之分，对此王泽鉴先生在《债法原》一书中，作了精辟的论述。他指出：民法典的债权编所规定的各种之债，是广义之债。狭义之债的关系，是指个别的给付关系。例如，在买卖之债中，买受人支付了价金，其债的关系（狭义之债）虽然消灭了，但买卖之债（广义债之关系）仍继续存在，须待各当事人均已履行基于买卖契约所生之一切义务时，此种广义债之关系，始归于消灭。此种广义债之关系概念，对债法理论的发展，具有重大影响。王（泽鉴）先生特别指出，了解广义之债和狭义之债的关系的区别，甚为重要，台湾地区判例学说多未论及，应予注意。[75]对此，内地的判例学说论及更少，更应注意。
已故的佟柔教授很重视债在民法中的地位，有一次我和佟柔教授讨论民法体系问题时，他把左手的五个指头微微分开比做筛子，形象化地说：即使去掉债的其他发生根据，仅就合同而言，将各种合同的因素过过筛子，剩下的基本因素还是债（大意如此）。再看英美法国家某些学者的主张，近几十年来，有一些学者，如富勒（Fuller）、阿蒂亚（Atiyah）试图将大陆法债的概念引入英美合同法之中，[76]佟柔教授与一些英美法学者的主张如此相通，自有道理，笔者认为其核心是区分广义之债和狭义之债的原理。下面作些具体分析。第一，从标的看。合同的标的不同于债的标的。例如，出卖人交付标的物和买受人支付价金的行为，构成买卖合同的标的，表现在债的标的上，则为种类之债、货币之债、利息之债、选择之债等。如果不用债的概念而用合同的概念，就难以概括这些关系。第二，从债的保全看。行使代位权或撤销权的是债权人。如果不用债权编的总则统帅这类民事关系，而在合同总则中规定，就需要称权利人的代位权或撤销权，而“权利人”这个概念是上位概念，在合同关系中使用不确切，设债权编的总则，将各种不同的合同当事人，统一称之为债权人、债务人，则确切而明晰。第三，从多数人的债看。用按份之债、连带之债的概念，能较好地处理各种债的关系，而不能用按份合同、连带合同的概念。第四，从债的移转看。各种合同当事人几乎都可以将其权利移转给他人，或者其义务由他人承担，这需要有债权编的总则。如果用合同总则，就要用合同权利人的权利移转，合同义务人的义务承担的概念，用语也不确切。第五，从违反债的责任看。不履行债务或不完全履行债务的责任，债的迟延责任（包括债务人履行迟延和债权人受领迟延），损害赔偿责任，是违反各种合同的共同的责任形式，对此在债权编的总则作概括性规定，有广泛的适用性。第六，从债的消灭看。对债的消灭的过程，既需要从债权人及债务人双方的角度考察，更需要从当事人各方的角度考察，债的清偿、提存、抵销、免除、混同，难说是合同的清偿、提存、抵销、免除、混同。
上述分析说明，所谓合同之债，是指基于合同而产生的债，是债的一个类型。合同当事人之间的债，总是表现为买卖之债、租赁之债等各种债，各种债中又可分为支付价金、交付标的物等等狭义的债，而不可能表现为笼统的债，正如吃水果，总是吃苹果或者吃橘子，而不能吃抽象的水果。德国民法典债编的第7章各种之债，将买卖、租赁等各种合同之债分别与无因管理之债、不当得利之债并列，而不是将笼统的 “合同”之债与无因管理之债、不当得利之债并列是有道理的（笔者不是说在立法上不应区分合同之债与非合同之债）。可见合同之债不是一种债，而是多种债，各国民法典规定的有名合同，少者十几种，多者二十几种，加上其他类型的债，各种债多达三十余种（见意大利民法典）。由于债有多种，又分为广义的债和狭义的债，所以需要设债权编的总则，将各种不同性质（各种合同之债也具有不同的性质）的关系从法律形式上统一起来，使复杂的法律关系形成科学明晰的体系，有利于
