请求权基础检查论 请求权基础检查论 请求权基础检查论【内容提要】请求权基础检查是一个具有很强实践意义的问题，但却没有引起足够的重视。顺序思 维方式和请求权思维方式是请求权基础检查的主要思维方式。请求权基础检查应当依照 一定的顺序进行，才能避免因检查顺序混乱而发生漏检或重复检查。
【摘 要 题】理论探讨
在社会生产生活过程中，当某人欲向某人提出某种具有法律意义的请求时，则必须首 先查明该项请求是否存在法律基础，即是否有法律规范支持。请求权基础检查，不仅是 正确行使权利的关键，也是正确适用法律的关键，更是正确解决民事请求权纠纷的关键 。
一、请求权基础检查的思维方式
研习民法的人，要想正确完成请求权基础的检查，不仅需要丰富的民法学知识的积累 ，必不可少的还有另外两个方面：一是完成法律思维能力的训练，即遵循法律逻辑，以 合理的价值取向为参照目标，合理的解释、论证和适用法律。二是完成法律应用能力的 训练，即运用掌握的法律知识，以独特的法律思维方法，分析和解决现实社会生活中所 发生的各种实际问题。而从请求权基础检查的角度看，分析和解决实际问题的法律思维 方式主要有两种：一是顺序思维方式，也称历史思维方式，是指按案件事实发生的先后 顺序，历史地依次分析其法律关系，并寻找其法律基础。二是请求权思维方式，即以请 求权为核心，分析其法律关系，并寻找其法律基础。1关于顺序思维方式，本文不拟作 详细探讨，现仅就请求权方式做一些研究。
请求权思维方式的内容模式可表述如下：
1.谁(诉讼程序中的原告，仲裁程序中的申请人)?
2.可以向谁(诉讼程序中的被告，仲裁程序中的被申请人)?
3.提出何种请求(请求权，包括请求权的种类、内容、救济方法等)?
4.其法律依据是什么(即请求权的法律基础)?
仔细斟酌，我们可以发现，请求权思维方式的基本特征是：一方面要依据案件事实去 寻找法律依据，即请求权法律基础；另一方面又必须将抽象的法律规范适用于具体案件 事实。即是一个双向互逆，互相说明的思维过程。即Engish教授所称的“上位规范与生 活事实间来回穿梭的观察”，或Scheurele氏所称的“事实认定行为与其法律定性之间 的相互渗透。”2这种“案件事实”与“法律规范”之间来回互逆的穿梭思考，就是从 “具体事实”到“抽象规范”，从“抽象规范”到“具体事实”的思维过程。他是分析 和解决实际问题的起点，也是法律解释、论证和适用的核心。
请求权思维方式虽然不是法律人惟一的思维方式，但与顺序思维方式相比较，却有着 顺序思维方式所不可替代的优越性。
例如：赵某的电冰箱发生故障，赵于5月6日电话要求该冰箱专营商场派技术人员帮助 检修，商场应允，并于次日派技术工人王某前去检修。王某在检修完毕离开赵家时，发 现客厅茶几上有一只金表，便乘主人不备窃取。赵某能否要求王某和专营商场承担侵权 责任?
本案如依顺序思维方式，其思维过程应当是：
1.赵某于5月6日电话要求专营商场派员帮助检修电冰箱，应属要约行为，因专营商场 当即了解其内容而即时生效。3
2.专营商场当即应允，应属承诺，该承诺因赵某当即了解而即时生效，故赵与专营商 场之间的承揽合同成立。4
3.该合同不存在无效或可撤销的原因，故自其成立时起即具有相应的法律约束力。5
4.专营商场于次日派王某前去检修，属法人指派其工作人员履行该法人依承揽合同应 当承担的合同义务。6
5.王某乘主人不备，窃取金表，属故意侵害他人所有权的行为，应当承担相应的侵权 责任。7
6.王某乘主人不备窃取金表，与其接受委派履行法人合同义务的经营活动并无适当的 牵连关系，只能视为王某在经营活动外实施的个人行为，而不能视为法人行为，故不能 由专营商场承担责任。8
结论：赵某只能请求王某承担侵权责任，而不能请求专营商场承担侵权责任。
该案如果依请求权思维方式进行分析，其思维过程就相对简单许多。因为按请求权思 维方式进行分析，上述1至4的分析均无必要，只须有5和6的分析，就可以得出与前述相 同的结论了。
请求权思维方式这种从结论开始的逆向思维过程，一般可以追溯到请求基础时为止， 而不必追溯到行为开始。这往往可以大大简化思维过程，从而可以进一步避免各种主、 客观因素对思维过程的干扰，有利于保证思维结论的客观公正。
当然，我们在说明请求权思维方式优点的同时，也无意贬低顺序思维方式的价值。因 为实践中也往往需要把这两种思维方式结合使用，效果才更为理想。尤其是在需要认定 行为是否有效，权利是否已经发生变动的场合，往往需要两种方式并用，效果才令人满 意。
二、请求权基础检查的顺序
请求权基础种类繁多，构成要件又千差万别，实践中如何正确检查请求权基础，往往 是一项十分繁杂、细致、甚至艰难的法律工作。一般地讲，请求权基础的检查应依下列 顺序进行：
1.合同上的请求权；
2.与合同相关的请求权；
3.无因管理上的请求权；
4.物权上的请求权；
5.不当得利上的请求权；
6.侵权行为损害赔偿请求权；
7.其他请求权。
请求权基础检查之所以应当依上述顺序进行，主要是基于检查目的的考虑，即迅速、 准确地取得检查结果。而要达到上述目的的基本要求有两点：一是避免因检查顺序混乱 而发生的重复检查，以达迅速之目的；二是避免因检查顺序混乱而发生的遗漏检查，以 达准确之目的。例如，某甲将古玉玩一件交乙无偿保管，在保管中因乙不慎致该玉玩灭 失。问甲是否可以向乙主张损害赔偿请求权。
在上例中，如果首先依《民法通则》第一百零六条二款普通侵权责任的规定检查其请 求权基础，就可能遇到这样一些必须首先弄清的前提问题：
第一，如果某甲不能完成某乙有过错的举证责任，某甲是否可以依合同法请求乙承担 损害赔偿责任?
第二，如果某甲能够完成某乙有过错的举证责任，某乙作为无偿保管人是否应对自己 的任何过错行为负责?
而要回答这两个问题，则必须回到合同上的请求权基础检查。因为即使按照侵权法的 规定侵权责任不能成立，也不能排除合同责任成立的可能。另外，违约责任在通常情况 下是侵权责任成立的前提，即如果合同法对某种情形的合同责任有特别限制的，对侵权 责任也应当适用。按照《合同法》的规定，某乙的过错推定存在，某甲无须承担某乙有 过错的举证责任(有学者主张《合同法》采严格责任，本人持保留态度)。这就是说，某 甲即使不能完成某乙有过错的举证责任，某乙的违约责任也可能成立。但依《合同法》 第三百七十四条的规定：“……保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承 担损害赔偿责任。”按此规定，无偿保管人则可以以自己无过错为由进行抗辩。这就是 说，某甲要想以侵权法为据，要求某乙承担侵权损害赔偿责任，则必须完成某乙有重大 过失的举证责任。问题到此还没有结束，因为合同责任的成立，还必须以合同有效成立 为前提，这样，我们又必须检查合同是否成立?是否有效?这种逆向检查的思维方式，虽 然在某些问题比较简单的场合，具有简化思维过程的优点，但在某些复杂的问题面前， 不仅可能造成思维过程的混乱，还可能遗漏检查内容。如果我们采取顺序检查的思维方 式，则不会发生这种问题。现根据请求权基础的检查顺序分别说明如下：
(一)合同上请求权基础的检查。在请求权基础的检查过程中，之所以应当首先检查合 同上的请求权基础，是因为按照民法请求权构成体系的特点，如果当事人的请求权有合 同上请求权基础的支持，其他请求权基础则往往不能成立。也就是说，合同上请求权基 础的不成立，往往是其他请求权基础成立的前提。可见，合同上请求权基础的存在与否 ，对其他请求权基础的成立往往具有决定性的影响，试说明如下：
1.对无因管理请求权基础的影响。无因管理的成立要件包括当事人之间没有“约定义 务”，如果当事人之间存在委托、信托、雇佣、承揽、合伙等合同关系，当事人依合同 约定进行管理或者服务，无因管理请求权则不能成立。
2.对返还财产请求权基础的影响。按照民法的一般原则，物之所有人或合法占有人只 能请求不法占有的第三人返还财产。如果第三人基于合法有效的合同关系(如借用、租 赁、承揽、质押等)而占有他人的财产，则无论该项财产的原合法占有人还是其所有人 ，均不能成立返还财产请求权。
3.对不当得利请求权基础的影响。不当得利的成立要件包括取得利益“没有合法根据 ”，如果当事人基于合法有效的合同关系而获得利益，即使使他人受到损失，不当得利 请求权也无从成立。
4.对侵权损害赔偿请求权基础的影响。如前所述，违约责任在通常情况下往往是侵权 责任成立的前提，如果违约损害赔偿请求权基础不成立，往往影响侵权损害赔偿请求权 基础的成立。
(二)与合同相关的请求权基础的检查。与合同相关的请求权作为一种法定请求权，其 成立基础是法律的直接规定。与合同相关的请求权基础的存在，往往构成其他请求权基 础成立的障碍，如不当得利请求权基础的成立。也可能与其他请求权基础互相影响，如 侵权损害赔偿请求权基础。因此，在实践中应首先确定该项请求权基础是否存在之后， 才能对其他请求权基础进行检查。
(三)无因管理上请求权基础的检查。无因管理请求权基础之所以应当先于不当得利和 侵权损害赔偿请求权基础予以检查，是因为该项请求权基础的存在，可以构成后两项请 求权基础成立的障碍，试析如下：
1.对不当得利请求权基础的影响。无因管理请求权基础的存在，足以构成不当得利请 求权基础成立的障碍。这是因为，不当得利的成立，必须以“没有合法根据”为要件。 而无因管理的成立，足以构成本人获得利益的“合法根据”，从而使不当得利请求权基 础因缺乏构成要件而不能成立。
2.对侵权损害赔偿请求权基础的影响。侵权损害赔偿请求权通常认为以行为的违法性 为成立要件。在行为侵害他人合法权益的情况下，若符合无因管理的构成要件，则可以 阻却行为的违法性，而使侵权损害赔偿请求权不能成立。例如，某甲在某乙全家外出探 亲期间，将某乙果园中已成熟的水果运到集市出售。此例如果仅就外观而言，某甲的行 为显然侵害了某乙的合法权益，某乙可以请求侵权损害赔偿。但若某甲是在听到大风警 报后，为避免某乙的利益受损失才实施上述行为的，其行为则可以成立无因管理，从而 使侵权损害赔偿请求权不能成立。
(四)物权上请求权基础的检查。物权关系上的请求权，尤其是物上请求权，应当先于 不当得利和侵权损害赔偿请求权加以检查。这是因为不当得利请求权和侵权损害赔偿请 求权基础的成立与物权变动，尤其是所有权变动关系极为密切。
例如，甲于5月1日将一台钢琴出售给乙，当即付款后约定5月3日取货。届期乙前往取 货时，甲要求借用一周，乙应允。一周后乙再次前往取货时得知，甲已于三日前将该钢 琴卖予善意的丙，并已交付。
在上例中，乙得主张何种请求权，关键是看乙是否已取得该钢琴的所有权。若乙已经 取得该钢琴的所有权，则可以向甲主张不当得利和侵权损害赔偿请求权；若乙尚未取得 该钢琴的所有权，则不得向甲主张不当得利和侵权损害赔偿请求权，而只能请求甲承担 违约责任。就本例而言，因乙第一次取货时，双方已明确为借用关系，即甲为借用人， 乙为出借人，故乙已经取得该钢琴的所有权(传统民法称为占有改定)。
(五)不当得利上请求权基础的检查。如前所述，不当得利请求权基础之所以应当在合 同上和无因管理上请求权基础之后加以检查，是因为后二者的成立，足以成为不当得利 请求权基础成立的障碍，即不当得利请求权基础必须在后二者不成立的情况下才能成立 。因此，实践中必须首先对合同上和无因管理上请求权基础进行检查，只有在确认该两 项请求权基础均不成立时，才可对不当得利请求权基础进行检查。不当得利请求权基础 之所以应当在物权上请求权基础检查之后进行检查，是因为物权变动对不当得利请求权 基础的成立会发生重要影响。
(六)侵权行为损害赔偿请求权基础的检查。侵权行为损害赔偿请求权基础的检查之所 以放在最后，是因为该项请求权可以与合同上的请求权、物权上的请求权、不当得利上 的请求权等竞合并存，不会构成对其他请求权基础成立的障碍。
(七)其他请求权基础的检查。其他请求权实践中与上述六种请求权发生冲突的情况并 不多见，关于其请求权基础的检查应视具体情况而定，限于篇幅，不一一赘述。
收稿日期：2002-09-05
【参考文献】
[1]王泽鉴.法律思维与民法实例[M].台湾，1999.48-53.
[2]王泽鉴.法律思维与民法实例[M].台湾，1999
(5).44. [7][8]民法通则.第106条2款、第117条1款、第43条.
