胎儿的损害赔偿请求权探究
(三) 胎儿的损害赔偿请求权探究
(三) 胎儿的损害赔偿请求权探究
(三)
五、对两类特别胎儿损害赔偿问题的评述
从胎儿损害赔偿发生原因看，存在两类特别的情形：一类为夫妻由于身体、经济或工作等方面缘故不希望孩子出生而依医嘱采取了相应的避孕措施或请求医生实施了相应人流手术，但由于加害人的过错，致使避孕失败或流产无效而使胎儿出生，或由于医生过失未发现胎儿的异常而致生而残障等原因，而引发“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”之诉。这类情形似乎与上文内容有所雷同，即胎儿是活着出生的。但实际上具有其独特的一面：胎儿或生而健康，或生而所具有的缺陷本身并非被告的过失导致，只不过这类出生违背了父母的真实意愿，从而被认为是“不当”的。另一类为父母是侵权主体的情形。基于该部分内容上的特殊性以及篇幅方面原因，笔者将其单列为一部分进行论述。
（一）“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”
1、美国法态度
在美国实务中，孩子主张的索赔案通常被概括为“不当生命”之诉，即一个因被告过失生而具遗传缺陷的孩子所提出的诉讼请求。由孩子父母提起的该主张通常被冠以“不当出生”的称呼，这是由于被告的过失而致父母生出了一个具遗传病或其他先天缺陷的孩子而为该父母所提起的诉讼。而在类似上述Burke v.Rivo案中的诉讼主张通常被归于“不当怀孕”或“不当妊娠”，该主张基于因为绝育手术的疏忽操作或其他过失而致一个正常、健康孩子得以出生，如果没有以上过失，这个父母不想要的孩子就不会出生。
当然，也有少数法庭反对以上称谓。如审理Viccaro v. Milunsky[1]案的法庭认为，这些称谓并不具指导性。任何“非法性”不在于生命、出生、妊娠或怀孕本身，而在于医生的过失。如果有损害的话，也并非出生本身，而是由于医生的过失使父母得以决定是否生育一个孩子或是否生育一个有遗传病或其他缺陷孩子的权利受到否定，从而给其带来身体、感情以及财政状况上的不利影响。法庭主张应避免使用诸如“不当生命”、“不当出生”或“不当怀孕”之类的称谓。
关于该类诉讼的争论集中于以下几个问题：应否承认该类诉因？何种赔偿请求能受到支持？是否支持胎儿的抚养费请求？
（1）应否承认该类诉因？
美国超过40个之多的州允许就对造成一个孩子出生前侵害的侵权事实提起诉讼。加利福尼亚州甚至立法允许对未出生者进行补救：胎儿于出生前，“就其出生利益而言被视为现已存在之人。”但威斯康星州、爱达荷州、新汉普郡以及亚利桑那州等拒绝以医生在孩子出生前未能诊断其患有麻疹为理由代表孩子利益提起诉讼。特拉华州、纽约、西维吉尼亚州以及伊利诺斯州等也否决了基于不同的遗传缺陷而提出的诉讼主张。其他有几个州支持由某个生而残障的孩子提起的诉讼。 [2]
A、关于“不当出生”之诉
承认一个“不当出生”的诉因是相对近期的成就。曾一度阻碍着这一观点的公共政策在新泽西州最高法院审理的具里程碑意义的Gleitman v.Cosgrove[3]案中引起争议。这一案件中法庭否决了被告责任的承担。理由之一基于损害计算上的困难。为了决定对该案父母的损害赔偿数额，一个法官不得不估算基于成为父母而生的无形、不可计算、复杂的利益并将其与诉请的感情及金钱上的伤害相权衡。理由之二为：即使堕胎被实施而未触及刑事制裁，在政策上仍禁止就拒绝获得怀孕机会所进行的侵权损害赔偿。
但新泽西州法庭在Cleitman案判决12年后，声明仅仅因为损失难以精确计算便拒绝对父母伤害的赔偿是对司法基本原则的曲解。其他法院同样发觉对不同损害计算上的困难并非一个不可逾越的障碍。这样，一度被认为在否决“不当出生”诉讼案中具说服力的争议逐渐失去了潜力。此外存在两种持相同论点的政策上的考虑：第一种考虑建立于发展医疗科技能力，以在怀孕或出生前预测出生缺陷，认为强加责任于医生表明了以减少基因缺陷为目的的社会利益。第二种考虑源于一般的侵权原则。一个因过失而剥夺了某位妇女决定是否流产的选择权的医生，应当就其前后引起的损害进行赔偿。社会具有既定的利益以减少与禁止出生缺陷，以及要求过错人就因每个违背适当的照顾责任而自然导致的具充分赔偿依据的后果进行赔偿，这种视不当出生为一项求偿主张的做法得到了法庭的一致认可，并最终被所有考虑这一问题的十三个管辖区认可。[4]
B、关于“不当生命”之诉
与“不当出生”相反，除了几个例外的审判例，法庭普遍拒绝承认“不当生命”为侵权诉因，即使是在那些生而有缺陷孩子提起的最令人同情的诉讼中。这一司法上的谨慎态度部分上源于，从理论上讲它是对人类生命价值的否定的事实。“不当生命”之诉中的原告主张并非是他们不应当被有缺陷地出生，而是他们压根就不应当出生。这一主张的本质是：孩子的生命是“不当的”。审理前述Blake v. Cruz一案的法庭也拒绝接受承认如此一个诉因，认为 Dessie Blake 并未遭受任何基于出生而产生的任何法律上可认知的“不法性”。[6]即使认为在爱达荷州“不当生命”是一种司法上可认知的侵害，损害赔偿额的不可计算性在任何情形下将排斥对该诉因的认可。
马萨诸塞州最高法院的的Wilkins法官提出了孩子能否就其被出生的状况提起诉讼的问题，认为对其回答应是否定的。因为正如其父母主张的：如果没有被告的疏忽，孩子不会被生养。那么，如果他被允许向被告提起过失侵权之诉，将会出现逻辑上的根本矛盾。这个国家最普遍的规则是：医生不应对因其过失而生的孩子承担责任。在Payto v. Abbott Labs[7]一案中，法庭面临一个具某些相似性却又不同的问题。在该案中，法庭阻止一个认为如果其母亲不使用被告提供的药品就不会生下自己的妇女就其经受的因其母亲服药而引起其身体与精神上的损害赔偿要求。法庭认为：“使原告存在的可信方法的提供者，不应对该方法不可避免的伴生后果承担责任。”
在盐湖城提起的一个案件在犹他州最高法院得以立案。Terry Borman 与Marie Wood声称：医生对显示其1岁女儿生而患有某种综合症的检测结果轻描淡写，未向他们说明其严重性。这对夫妇的律师Thomas Schaffer认为：他的委托人从未提到过会实施堕胎，“我们所说的问题是他们应享有作出某个指导性决定的权利。”尽管诉讼为了孩子与父母的利益主张赔偿，但律师认为他自己也不能确定犹他州法庭是否将承认孩子的诉讼主张。他说：“我不认为孩子的讼案同父母提起的讼案一样有力。父母可以说：看，我们不得不抚养这个孩子。”在此之外的几个案件中法庭否决了基于孩子利益所提出的权利主张。在另一例由孩子提起的“不当生命”诉讼中，医生的律师认为：医生们不应向原告赔偿，因为并不是他们引起她出生上的缺陷，也不应就她生存的事实负责。“不可避免的事实是-他们一直在讲的是孩子应当死亡。什么可以消除对孩子的损害？死亡，结束生命”，律师辩称：“我想象不出10年后孩子会站在这里说-我宁愿会死亡。”类似案件的医生代理人 Ann Ruley Combs律师向法官陈述，认为他们不应当承认一个“不当生命”之诉，医生的任何可能的过失并不能给予孩子要求赔偿的权利。“如果这个孩子关于生命有权提出主张，意味着我们在创造一种每个孩子都有期望得以完美出生的权利。”俄亥俄生命权利协会也极力促使法庭否决该主张。 立法顾问Mark Lally认为：“你们所说的情况是唯一避免伤害的方法是使孩子流产。这等于贬低性地说，她的生命不值得存活。这不应当是我们的法律所趋。”[8]
某些学者的态度有所不同。如在俄亥俄州的案件中，Alicia一经受孕便患有天生瘫痪，Patricia 与 Lawrence Heste希望该州高级法庭允许其6岁的女儿就其出生控告她的医生。法庭否决了该诉请。但一位名为Betsy Malloy的辛辛那提大学的法学教授是健康照护与残障民事诉讼方面的专家，她对此评论：“这显然是具开拓性的法例”， “我想这种类型的案例会越来越常见”。并且她预言：随着出生前遗传检测的普遍性以及不同形式的检查被应用，州法院将会见到更多的相类诉讼。这些诉讼为了父母的利益而得以提起，他们或者因为没有得到正确的检测结果，或者从来不知道需要实施一种特殊的检测。 [9]
C、关于“不当妊娠”之诉
在“不当妊娠”的情形，一个生而正常与健康的孩童能否视为对父母的某种损害？许多法庭遵守的准则是，从法律上讲，不能将任何一个健康孩童视为对其父母的伤害，原因正如某一法庭所阐明：作为一种共享的情感，这种无形却极为重要、不可计算而无价的父母身份“利益”，远远超过任何金钱上的负担。但有些判例认为一个“额外”的孩童对其家庭构成了侵害。例如某法庭进行了如下阐述：从公共政策角度讲，避孕失败不会产生任何损害，但从法律上讲忽视了这样一种事实：成千上万的人天天采取避孕措施来避免发生“被告认为是一种利益而绝不是损害”的结果；这些成千上万的人们，以其行为表达了一种共同的感受。[10]
（2）何种赔偿请求可以获得支持？
在Viccaro v. Milunsky案，Viccaro 夫妇于结婚之前咨询了被告医生（一个遗传学专家）关于Amy成为某种先天性功能紊乱疾病的患者或携带者的可能性。Amy家族的几个成员被声称患有此病。这是一种具严重损坏性的疾病，它能影响到人的皮肤、头发、指甲、神经细胞、汗腺、眼睛与耳朵的部分以及其他人体器官。被告得出结论：Amy未患此病，并且也无进一步发展此紊乱病症或影响后代的可能。依照该医嘱，Amy结婚并怀了孕，于1980年生下了一个无该病症状的女儿。但之后于1984年出生的Adam却严重患有此病，将终其一生进行治疗并承受身体与精神上的极大痛苦。Viccaro夫妇向被告提出了损害赔偿的主张。 [11]
该庭的Wilkins法官主张应由Adam的父母而非Adam本人作为原告。他认为：在理论基础上，很难推论被告医生违反了对Adam负有的任何义务。但有一点可以被提出：Adam的确作为被告疏忽的后果而存在，并且他出于医疗照护、教育及其他需要而引起实在与专门的花费。正是基于这种实用主义的考虑，使得有些审判法庭支持象Adam一样的孩子可以就其一生中由于遗传缺陷所产生的那些特殊费用主张补偿。但是，只要Adam的父母被赋予就由Adam的遗传缺陷而生的特别费用向被告索赔的权利，Adam没必要再就那些费用提起自己的诉讼。同时，如果孩子生而患有遗传性功能紊乱，几乎所有法庭都会支持父母就与该病相关而发生的专门医疗费、教育或其它费用向过失医生提起的索赔要求，唯一相反的权威例证发生在南卡罗来纳州与密苏里州。法庭赞成通常的规则：即Viccaro夫妇有权就与照顾Adam有关的专门医疗费、教育费用以及其他特殊损失要求赔偿。如果该夫妇能够证明在Adam成年后仍继续担负其扶持责任，他们将有权就发生于Adam成年后的特别费用主张赔偿。
在马萨诸塞州，父母有义务扶助一个因身体或精神损害而不能自理的成年子女。Viccaro夫妇因被告疏忽而遭受的精神痛苦以及任何由此产生的身体上的损害也都是可救济的。但Viccaro夫妇主张赔偿Adam作为一个正常孩子参加社会活动的损失缺乏根据。被告不对Adam遭受真实存在的遗传病的痛苦的事实本身负责。尽管被告可能对某些损害承担责任，因为依原告观点，如果没有被告的过失，Viccaro夫妇不会生下孩子；但被告不能为Viccaro夫妇丧失了有一个正常孩子为伴的损失承担责任。法庭找不到任何根据以支持Viccaro夫妇对Adam作为正常孩子参予社会活动所带来的花费的赔偿请求。但是有几个法庭允许生而具缺陷的孩子向有过失的医生主张赔偿遗传缺陷给其一生所带来的特别费用，如Turpin v.Sortini[12]案（具遗传性耳聋的孩子可以主张抚养费特别损失）；Procanik v.Cillo案[13]（生而患有麻疹综合症的孩子可就专门的医疗费而非一般的损赔主张赔偿）；Harbeson v.Parke-Pavis[14]案（孩子可以就其一生中因天生缺陷而引起的特别费用主张赔偿）。
有法庭认为：尽管此类判例中损失的计算可能比较困难，将其与类似非法致人死亡伤害与遭受的痛苦或对配偶权的扩大损失等的固定赔偿相比并无本质区别。另一种与孩子出生是否构成对父母的侵害问题不相关的争论是：孩子发现自己的出生只是归于一个医生的过失而非父母的期盼；一旦他们的父母宣称他们不值得抚养，孩子会受到不利的影响。通常来说，一个健康孩子的出生为父母带来的好处是如此之大，远非抚养他带来的身体上、感情上与经济上的负担可比较。然而，当一对夫妇已经作出了不生孩子的选择，或不生更多孩子，那么对他们来讲，孩子的出生至少不是一个纯收益。这是他们的选择，法庭有必要尊重该决定。
（3）是否支持胎儿的抚养费请求？
A、美国实务中对于胎儿的抚养费请求的态度主要有三种：
一为支持意见。
最有利原告的案例可能是Marciniak v.Lundborg[15]一案，该案中的某夫妇已有两个孩子并不再想要更多的孩子，但由于被告的过失而生下了不想要的孩子。起初，如同B案一样，法庭拒绝了一系列针对承担孩子抚养费责任的否定性论点。法庭看不出有任何理由不使被告就侵权行为而生的可预见的那些损害承担责任。法庭拒绝就给孩子带来的心理伤害的争论，声称：诉讼本身是孩子抚养费损失问题，而非使他们摆脱一个并不想要的孩子。很显然他们想保留这个孩子，他们愿意付出任何一个孩子所需要的宠爱、关心以及感情上的支持，但这一切并不能给他们带来供养、负责衣食、教育及其他抚养孩子所需的经济手段。这正是诉讼所关心的，并且相信这个孩子在长大后能看出这两者的区别。减轻家庭对孩子抚养费的经济损失能够很好地增进包括孩子在内的整个家庭方面的幸福，而不会给其带来损害。诉讼也不会引发降低人类生命的圣洁性的后果。法庭没有察觉提起本案的Marciniak夫妇有任何贬低其孩子生命价值的表现，相反，他们在力图使之提高与增进。法庭反驳了这样一种主张，即认为原告并未采取通过保留孩子或堕胎的方式而减轻他们的损害。“我们并不认为期望父母在孩子与诉因之间作出本质选择是合理之举……堕胎与否纯属私人问题，其中深层次地包含了道德与宗教方面的信念”。[16]但是，尽管法庭结论认为被告应对可预见性损害承担责任，但它拒绝将该责任扩至孩子成年以后。既然本案并未包括孩子成长受到严重阻碍的情形或存在其他需要救助至成年以后的理由，那么则没有道理突破这里的界限。
另在Burke v. Rivo[17]案，已有三个孩子的波克家经历着经济上的困难，妻子希望重新工作以补给家庭并完成其工作目标。她约见被告与之讨论不想再多要孩子的愿望。被告介绍了一种称为Bipolar canterization的绝育手术，并保证能使她将来不会受孕。两年后，该妻子生下了第四个健康的孩子。于是她又不得不接受了另一种绝育手术。波克夫妇声称：“如果被告早告诉其妻子有避孕失败的风险，无论风险有多大，她会在一开始便选择另一种不同的绝育手术。” 大多数法官倾向于承认作为医生过失结果而生的孩子的父母就与该出生直接相关的损害（有时包括对父母感情痛苦的赔偿）进行赔偿补救，但法庭在父母能否就孩子的抚养费要求赔偿这一问题上见解存在分歧。主要问题是：原告是否有权要求孩子的抚养费赔偿？ 依据通常的侵权法与合同法原则，那种损失是原告主张的非法行为产生的一种既是可合理预见、又是自然与有充分根据的后果。问题在于：是否存在公共政策上的考虑而限制传统侵权与合同损害的适用。法庭推定：并不存在与由于经济上的原因决定不孕的父母相关的任何此类考虑。同时，一些作为拒绝支持由医生过失而生的健康儿的抚养费的补救的所谓“正当理由”显然不具说服力。这样一种司法主张是缺乏贴切性的：即认为抚养一个孩子带来的快乐与自豪感可以超越该父母遭受的任何经济上的损失，因而就排除了对孩子抚养费的救济。一个人寻求医疗方的介入以阻止其生孩子的事实表明，对那个人来说，父母身份带来的利益并不比生一个孩子带来的负担、经济因素及其他更重要。避孕与不育措施的广泛运用以及每年无数次堕胎手术的实施表明：在某些情况下，大量的人并不愿将成为父母视为一种单纯的积极情形。
法庭赞同孩子出生在任何时候对父母而言都是一种净收益的否定性司法意见，同时坚决拒绝这样的建议-即堕胎或其采用带来的有益性能够构成要求医生就因其过失而使孩子受孕进行赔偿的数额的基础。法庭同样对这样一种理由不置可否：即认为不允许孩子抚养费的救济是因为，如果有一天孩子发现自己是“不被需要的”，并且是别人支付费用抚养了自己，将会对其产生不利影响。表达了对孩子这一影响之关心的法庭，却在孩子得知自己不被需要时所受伤害未表达任何关心的情况下，允许父母就来自过失医生的某些直接费用请求救济；而一旦孩子得知是他人而非父母被强迫支付了抚养费，这一事实可能会减轻孩子因得知自己曾不被需要的精神痛苦。在任何情况下，应当是父母而非法庭有权利来断定一个诉讼是否对孩子造成了不利影响以及应否得以维持。法庭同时反驳了这样一种论点，即认为孩子抚养费太具投机性，与医生的过失过分不相称。法庭认为该主张是不正当的，因为预期的孩子抚养费的确定并不比许多在侵权案中天天作出的未来损失的计算更加复杂与不切实际。如果一个医生由于在照护新生儿时有过失，损害赔偿的计算会根据新生儿一生中的收入能力及预见到的医疗费来确定。孩子的抚养费远比以上情形更容易确定。假如在此类案件中存在否认正常侵权损害救济的正当性的话，那也不应当是孩子抚养费不能合理计算或该费用给医生施加了过重负担。[18]
还有人认为法庭不应当允许“不当出生”案中的被告施加于原告一个不需要的利益；同时，原告的救济不因由被告侵权而生的任何利益而减少。例如，一位评论者撰文：当然，一个孩子的出生可能会给其父母带来某种无形的情感上的利益，但这些利益并非父母所要求与有能力支付的。[19]
二为反对意见。
Burke v.Rivo一案中，O‘Connor法官不赞成赔偿依据侵权或合同理论进行估价，并作为对抚养费的补偿，或者向一个绝育手术完成后或给出建议与保证后仍出生的孩子承担责任；也不认为损害赔偿能够反映孩子出生对其父母、家庭经济状况或生活方式的影响。因为这并非普通的医疗误诊案，其独一无二之处在于它包含了对人类新生命的缔造，并且在构想一个适当的损赔规则时必须意识到这一事实。侵权法源于社会价值并应当促进适当公共政策的运用。正如多数不赞成抚养费救济的法院那样，O’Connor法官认为不将孩子对父母的价值区分开来的赔偿判决对被告不公平，也是不可忍受的。
在其看来，一个致力于寻求一个孩子对其父母价值多少的审判同样无法忍受。这种审判之所以令人无法忍受是因为它要求决定一个孩子对其父母而言是否意味着一种损失。如果这个孩子并未出生，其父母是否更富有？这个孩子的价值是否小于抚养其所需花费的费用？如果价值小的话，到底小多少？即使这种审查会产生一种合理且并不具投机性的结论，一种令人疑惑的建议是：损失与利益的平衡本身实际将孩子当作了私人财产。这一审查违背了国民必须与每一个人类生命相一致的尊严性。强调对孩子亲权损失或其死亡的损赔额进行估价的假设成立基础是：孩子生命是有价值的，其损伤或死亡或归结为对父母的损失。这种假设与国家公共政策中应当体现的对人类生命的尊重不一致。价值大小的比较决定了被告的损赔额。的确，正当的公共政策需要作出一种确认：对他人而言构成损失的是孩子的伤害与死亡，而非其生命本身。拒绝法庭信奉的规则并不需要有进一步的政策上的理由。但是，进一步考虑（哪怕是简要地）新采用的规则对这一国家的孩子与家庭产生的潜在的不利影响是妥当的。“致力于加强与鼓励家庭生活以保护与照护儿童是这一国家的政策”。该种政策确实不能服务于（事实上它也未服务于）这样一种损害赔偿规则：即要求父母（即使其将胜诉）说服法官或陪审团相信其孩子对他们而言价值不如孩子抚养费损失更大。加强与鼓励家庭生活以利于孩子保护与照护的利益是合法与有力的。的确，应由国家来决定是否采纳一项损害赔偿规则，这一规则会鼓励有害于家庭的诉讼-该类诉讼将产生这样的结果，孩子最终会发现自己不被父母所扶养（因为他们不想要他），而实际上是被一个不情愿的陌生人扶养长大。
