家庭是社会的基础单元，婚姻关系维系家庭稳定，夫妻忠实是维系一夫一妻制婚姻关系的根本。因而研究夫妻忠实关系，以期合理解决婚姻案件、指引正确的婚姻观成为古今中外执政者的重要政策和目标。我国社会当前较普遍存在的“第三者”现象，是破坏夫妻忠实、损害婚姻家庭的主要原因之一。然而根据现有婚姻法，由“第三者”引发的离婚损害赔偿问题尚难解决。
就目前研究看，学界争论最多的是“第三者”对夫妻关系侵害行为如何定性，而较少涉及离婚损害赔偿中的“第三者”是否应当赔偿，如何赔偿的问题。加之法律规定的空缺，给司法裁判带来不便，因而对“第三者”的离婚损害赔偿责任加以研究迫在眉睫。
一、“第三者”概念的界定
当前，普遍提到的“第三者”是社会现象中的通俗概念。放在离婚损害赔偿关系中，对其概念的界定当为：在合法婚姻关系存续期内，与夫妻一方实施了通奸、姘居、重婚等侵害配偶权的具体行为，并直接导致其中一方提出离婚，婚内无过错方请求离婚损害赔偿的婚外自然人（只考虑与婚内过错方异性的自然人）。于实务中即所谓“第三者插足”或者“包二奶”致离婚损赔诉请发生的情况。
从产生的法律关系上看，离婚损害赔偿中的“第三者”至少具有如下特征。从主体看，“第三者”首先不是一个性别概念，任何对夫妻忠实造成损害的婚外自然人都是“第三者”概念下的单体，这意味着“第三者”应当不限为婚内过错方的异性，但对同性第三人的责任规制又不能适用传统的通奸等概念，下文将详述；从主观心理看，“第三者”为明知婚内过错方存在合法婚姻关系，且主动或放任破坏夫妻忠实的法律后果发生，“第三者”不一定与婚内过错方存在感情基础，也可能期待其金钱、权势带来的物质利益；从客观行为看，“第三者”与婚内过错方共同实施了通奸、姘居或重婚等行为，因为客观行为的存在是法律有效规制的前提；最后，从行为发生时间看，“第三者”当于合法婚姻关系存续期内为侵害行为，合法婚姻应当包含合法的事实婚；从行为后果看，“第三者”行为导致婚内一方提出离婚，且婚内无过错方请求“第三者”承担离婚损害赔偿责任。
二、“第三者”的离婚损害赔偿责任
（一）法律空缺
最高人民法院颁布的司法解释文件中，解释
（一）第三十条规定了婚内无过错方的索赔诉讼权和诉讼期限；解释
（二）第二十七条将行政登记离婚后的索赔诉讼情形列入规定；解释
（三）第十七条则规定了互有过错不支持单方索赔。由此可知，婚姻法及其司法解释将离婚损害赔偿的权利主体规定为婚内无过错方，将赔偿主体仅限定为婚内过错方。因此，不存在“第三者”的侵害主体地位，无过错方依据婚姻法向其索求离婚损害赔偿也是不得支持的。
这一法律规制的缺陷直接导致的问题是，在经济社会迅速发展的背景下，“第三者”现象泛滥，婚姻家庭稳定性下降，离婚率增加，甚而影响未成年子女健康发展，导致部分群体对夫妻忠实义务的价值异变，以“追求自由婚姻”为由肆意损害婚姻家庭。这不利于发挥婚姻法的社会价值引导作用和维护一夫一妻的基本原则。
（二）“第三者”责任
对“第三者”行为的定性是判断其是否承担责任的前提。有学者直接将其认定为侵害夫妻身份权行为③，有的运用比较法，将其划归婚内侵权行为对待④。另有观点则从合理性上提出质疑，认为“第三者”行为属于道德调整范畴，如果法律对道德问题过度干预，就会偏离法的本质。
笔者的观点是，“第三者”承担离婚损害赔偿责任具有合法性、合理性。“第三者”对夫妻关系的侵害应作为一种特殊侵权行为加以规制。本质上，侵害客体是包含夫妻忠实义务在内的配偶权。
首先，“第三者”承担离婚损害赔偿责任具有正当性。从法理上说，法是实现正义的手段，法律以救济受损方的利益为价值追求。婚姻法立法目的即在于保护婚内无过错方的正当利益。“第三者”担责的合理性在于：夫妻合法婚姻一旦确立，就形成了身份和财产的双重关系，配偶基于此而互享配偶权、互担配偶义务。而罗马法谚“有权利必有救济”已成为人类社会的共识，因此遭受“第三者”侵害的婚内无过错方的配偶权理所应当得到法律救济；其次，“第三者”行为造成了复杂损害，它具有物质和精神的双重损害性，仅靠道德是无法充分救济配偶权的；第三，婚姻关系本质上是一种民法关系，这一行为至少违背了公序良俗的民法原则，从社会效果来看，“第三者”不利于社会秩序稳定，甚至诱发刑事犯罪。
其次，从合法性看，根据我国《侵权责任法》规定，从四要件角度分析“第三者”的行为性质可以得出：“第三者”与婚内过错方行为构成共同侵权，因而应承担离婚损害赔偿责任。首先，“第三者”与婚内过错方存在共同侵害行为。《婚姻法》规定“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。”婚内过错方若与“第三者”有以上行为，必然当认定为共同违法行为；其次，对于法律未明令禁止的“通奸”、“姘居”，“第三者”行为亦构成违法行为。“第三者”协助婚内过错方违背了夫妻忠实义务，而夫妻忠实义务是夫妻身份权和配偶权的重要内容。配偶权作为夫妻之间享有的具有配偶利益的一种身份权，是完整的民事权利体系所不可缺少的组成部分，也是我国侵权行为法体例下救济配偶利益所必需的内容。就其属性而言，配偶权具有对内的相对权和对外的绝对权的双重属性。这种对外的绝对权，体现在夫妻忠实性行为的一种排他性，“第三者”破坏了婚内无过错方要求配偶忠实的权利，是对配偶权或说身份权的侵害。 第二，存在客观损害事实。一方面，合法夫妻关系受到了破坏，配偶身份利益遭受损害，如对性利益的侵害。另一方面，从受损客体来说，二者行为可能损害婚内无过错方身份、财产的双重权利：夫妻关系包括人身关系和财产关系，“第三者”行为必然是对夫妻身份权的损害；若夫妻间适用共同财产制，则很可能损害夫妻共同财产；若采约定财产制，则很可能不损害婚内无过错方的财产。无论何种损害，都造成了离婚的后果，都使婚内无过错方遭受了精神打击，且“第三者”的打击性更强。
第三，上述两者存在直接因果关系。即“第三者”与婚内过错方的共同行为直接造成客观损害事实，导致离婚。
最后，婚内过错方与“第三者”存在合谋，或说主观故意。“第三者”和婚内过错方预见到自己的行为可能侵害婚内无过错方配偶权，造成离婚后果，但仍然希望或者放任其发生。存在“明知”。
总结来说，“第三者”与婚内过错方行为构成共同侵权，“第三者”是共同侵权人，因为“第三者”至少实施了协助过错方违背忠实义务的违法行为，因而形成损害事实，且侵害行为基于主观故意。既然属共同侵权，那么“第三者”理当承担侵权损害赔偿责任，婚内无过错方亦可以离婚损害赔偿为名向其索赔。
三、建立“第三者”给付离婚损害赔偿的救济制度
由于“第三者”对夫妻关系的损害行为是共同侵权行为，对于造成离婚后果给无过错方造成的侵害，无过错方可将以离婚损害赔偿为由向第三人索赔。建立“第三者”给付离婚损害赔偿的救济制度，必须明确赔偿主体、赔偿范围和赔偿构成条件。
赔偿主体为“第三者”，应严格按照上述的概念界定，若“第三者”并非一人，则作为共同赔偿主体进行赔偿；从赔偿范围看，既包括财产损害赔偿，又应包含精神损害赔偿；从赔偿构成条件看，我国法律对不以离婚为前提，向有过错配偶请求损害赔偿的要求不予支持，笔者认为这是基于维护婚姻稳定性的考虑。那么同样基于这种考虑，在婚姻关系存续期内，无过错方就第三人侵害夫妻关系的行为，向第三人请求损害赔偿的，法院应当不予支持，但有必要对“第三者”进行批评教育以排除妨害，但应注意当事人隐私权、名誉权等人格权的保护。
如上所述，对“第三者”概念的清楚界定是限制损害赔偿请求权的前提，但另外仍有一些特殊情况需要特别处理。
首先，不能将“同性第三者”与一般“第三者”概念混同。如果认可同性的“第三者”身份，那么认为“第三者”须有通奸、姘居、重婚的行为的观点就不能成立，这在概念的构成上是自相矛盾的。笔者认为“同性第三者”不应划归一般的“第三者”给付离婚损害赔偿制度，法律适用于社会的一般问题，对同性婚姻和同性破坏婚姻问题的解决还应待相关案例的出现并总结经验。其次，“第三者”给付离婚损害赔偿制度的建立不应对“第三者”作扩张解释，在司法裁判中，基于法益平衡理论⑤，综合比较当事人隐私权与配偶权的轻重，保护无过错方配偶权的同时，最大限度尊重当事人隐私权，以防止形成“捉奸成风”的不当的价值引导。
除此之外，若当事人配偶为事实婚而非法律婚，主婚姻关系的合法地位受到质疑时，是否存在“第三者”。笔者认为，“第三者”给付离婚损害赔偿以婚姻合法性为前提，根据司法解释
（一）第五条认定事实婚姻的合法性后，离婚才具有合法效力。“第三者”只要在认定合法的事实婚姻存续期内实施了侵害行为，同样应对离婚后果承担赔偿责任。
建立“第三者”给付离婚损害赔偿的救济制度，对“第三者”造成原有婚姻关系破裂，使无过错方遭受精神和财产上双重不利后果的侵害行为有很大的抑制作用，其具体的实施效果还应在制度的实施中加以考察。
